Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2008/2705 K.2008/4439

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalılar ... ve ... İnş. San ve Tic. AŞ. vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava HUMK 520. maddesi uyarınca Hakem Tayini istemiyle açılmış davalılar, taraflar arasında halen ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesinde görülmekte olan derdest dava bulunduğunu, bu ihtilaf sona ermeden hakem davasının başlayamayacağını belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece davanın kabulüyle, Borçlar Hukuku kürsüsünden öğretim görevlisi Profesör Doktor ... , İnşaat Mühendisi ... ve ...'nın re'sen hakem olarak seçilmelerine karar verilmiş, karar davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında biçimine uygun düzenlenen arsa payı karşılığı bina yapım sözleşmesinin uyuşmazlıklar başlıklı 20. maddesinde "... taraflar arasında ihtilaf çıktığı takdirde taraflar bir araya gelerek ihtilafı çözümleyemezler ise bu ihtilaf hakemde çözülür, Tahkim yeri ...'dir." hükmü yer almıştır. Bu haliyle tahkim anlaşmasının varlığı sabit olduğundan davacı hakem seçimi konusunda mahkemeye müracaat etmekte haklıdır (HUMK. 520 md).

Ne var ki; davada hangi uyuşmazlık konusunda hakeme gidileceği açık seçik belirtilmiş değildir. Kamu düzenine ilişkin hususlarda hakeme gidilemez. Dairemizin yerleşen uygulaması da bu yöndedir. Ancak gerek kamu düzenini ilgilendiren gerekse yasalarda mahkemelerin görevleri dışında kalan, yalnızca tarafların iradelerine tabii konularda tahkime gidilebilir. O halde tahkimde götürülecek uyuşmazlığın açıkça ortaya konulması gerekir.

Zira uyuşmazlığın niteliğine göre mahkemenin hakem seçimini yapacağı ve görevlendireceği açıktır. O halde, davacıdan hakeme götürülecek uyuşmazlık konularında açıklama yapmasının istenilmesi, böylece saptanacak uyuşmazlık konularına göre hakem seçimine gidilmesi gerekir.

Her nekadar taraflar arasında mahkemede devam eden dava var ise de kamu düzenine ilişkin olduğu tartışmasız olan tapu iptal tescil davasının zorunlu olarak mahkemede görülmesi tarafların tahkim anlaşmasını değiştirerek mahkemenin görevli olduğunu kabul ettiklerinde iradelerin birleştiğinden söz edilemez. Az yukarda değinildiği gibi tapu iptal tescil davası kamu düzenini ilgilendirdiğinden mahkemelerin görevli olduğu uyuşmazlık konusu değildir.

Tüm bu nedenlerle eksik incelemeye dayalı mahkeme kararı usul ve yasaya aykırı olmuş, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

KARŞI OY YAZISI

Tahkim şartının yer aldığı sözleşmedeki hükümlere dayanan yüklenici tarafından genel mahkemede tapu iptal ve tescil davası açılmıştır. Eldeki davanın davacısı açılan bu davaya karşı tahkim itirazında bulunmayarak ihtilafın mahkemede çözümlenmesini kabul etmiş ve böylece uyuşmazlıkların genel mahkemede bakılması hususunda taraf iradeleri birleşmiştir.

Bunun dışında aynı sözleşmeden doğan ihtilafların bir bölümünün mahkemede, bir kısmının ise hakemlerde görülmesinin dava ekonomisi açısından da çeşitli mahsurları vardır. Özellikle arsa sahibince açılacak davalarda istenecek alacakların, tapu iptal tescil davasında takas ve mahsubun yapılacağı, birlikte ifa kuralı gereğince çelişkili kararlar çıkacağı, dava dosyalarının birleştirilemeyeceği de gözetildiğinde yargılamanın uzayacağı tartışmasızdır.

Bu nedenle davaya hakemde bakılamayacağından, mahkemece hakem seçimine ilişkin davanın reddi yerine kabulü doğru olmamıştır.

Belirtilen nedenle karara katılmıyorum.