Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2008/3061 K.2008/4382

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiş duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat ... ile davalı avukatı .... Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, teminat senedinin iadesi ve tazminat istemleriyle açılmış, mahkemece teminat senedinin iadesine ve tazminat isteminin kısmen kabulüne karar verilmiş, karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Belek Otelcilik Turizm ve Ticaret Anonim Şirketinin devir yolu ile birleşme sonucu Turka Otelcilik Turizm ve Ticaret Anonim Şirketine tüm aktif ve pasifiyle birlikte katılmasına karar verilmiş ve dolayısıyla dosyanın davalısının Turka Otelcilik Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi olması gerekmiş ise de; davayı davalı vekili olarak takip eden Avukat Yavuz Dersan’ın Turka Otelcilik Turizm ve Ticaret Anonim Şirketinin de vekili olduğu, yargılama sırasında savunmalarını da bildirdiği anlaşıldığından ve yeni verilecek kararda mahkemesince davalı olarak Turka Otelcilik Turizm ve Ticaret Anonim Şirketinin gösterilmesi mümkün olduğundan, davalı tarafın aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Taraflar arasındaki 13.01.2001 tarihli sözleşmede iş sahibi şirket tarafından yüklenici şirkete %20 avans verileceği, karşılığında 4.500,00 YTL’lik teminat senedi alınacağı düzenlemesine yer verilmiştir. Daha sonra yapılan 29.11.2001 tarihli sözleşmede bu şekilde bir düzenleme yer almamaktadır. Dosyadaki 13.01.2001 tarihli sözleşmenin süresi başlıklı bölüm dikkate alındığında, 29.11.2001 tarihli sözleşmenin 13.01.2001 tarihli sözleşmenin devamı olduğu sonucuna varılmaktadır. Davacı yüklenici şirketin 13.01.2001 tarihli sözleşmede belirtilen 4.500,00 YTL’lik teminat senedini geri isteyebilmesi için bu senedi iş sahibi şirkete verdiğini ispatlaması gerekir. Davalı iş sahibi şirket vekili

yargılamanın başından itibaren kendilerine 4.500,00 YTL değerinde senedin verilmediğini savunduğuna ve bu senedin verildiği de davacı tarafça ispatlanamadığına göre, bu konudaki istemin reddi yerine yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.

3-Kâr mahrumiyeti nedeniyle tazminat hesabı yapılırken Borçlar Kanununun 325. maddesi uyarınca tasarruf edilen giderler ile yüklenicinin diğer bir işten kazandığı veya kazanmaktan kasten kaçındığı gelirlerin düşülmesi gerekir. Karara dayanak yapılan bilirkişi raporunda davacı yüklenici şirketin tasarruf ettiği giderler düşüldüğü halde, aynı sürede başka bir işten kazandığı veya kazanmaktan kasten kaçındığı gelirler düşülmeden kâr kaybı hesaplanması, mahkemece rapor doğrultusunda karar oluşturulması da hatalı olmuştur.

Yapılacak iş, raporları karara dayanak yapılan bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak, davacı yüklenici şirketin kâr kaybı hesabı yapılan süre içerisinde tasarruf ettiği giderler yanında, başka bir işten kazandığı veya kazanmaktan kasten kaçındığı gelirler de belirlenip düşülmek suretiyle kâr mahrumiyeti miktarının hesaplattırılmasından ve sonucuna göre değerlendirme yapılıp karar verilmesinden ibarettir.

Kararın bu nedenle bozulması gerekir.