Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2008/3119 K.2008/4994

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat ... ile davalı vekili avukat ... ve avukat ... .... dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Taraflar arasındaki uyuşmazlık ... ve ... Konutları 2. Etap E Grubu Kaloriferli ve F ... Sobalı İnşaatlarının anahtar teslimi götürü bedel esasıyla yapımına ilişkin 3.6.1999 tarihli ana sözleşme, konut sayısının artırılmasına dair 16.2.2000 tarihli ek sözleşme ve mahal listesinde imalat değişikliği yapılmasına dair 3.4.2000 tarihli sözleşmeden kaynaklanmış olup, davacı yüklenici, davalı kooperatif ise ... sahibidir.

Davada, renkli fayans yerine beyaz fayans kullanılması nedeniyle oluşan fiyat farkı, imalat değişikliği sözleşmesinden kaynaklanan alacaklar, harçlı ve beton imalatında traslı dökme çimento kullanılması gerekirken ... çimento kullanılması nedeniyle oluşan malzeme ve imalat fiyat farkları ve sözleşme dışı olarak yapılan akrilik macun imalatının bedeli talep ve dava edilmiş, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Taraflar arasında imzalanan 3.4.2000 tarihli imalat değişikliği sözleşmesi ile ana sözleşme eki mahal listesindeki üç kalem imalat değiştirilmiş, bu değişiklik nedeniyle sözleşmede kararlaştırılan götürü bedele 2000 yılı için daire başı 98,00 YTL ilave bedel ödenmesi, ileri yıllar için de bu bedele eskalasyon uygulanması kararlaştırılmıştır.

15.4.2000 tarihli 11 nolu hakedişten 30.3.2002 tarihli 31 nolu hakedişe kadar ödemeler imalat değişikliği sözleşmesinde kararlaştırılan fiyatlarla yapılmıştır. 30.4.2002 tarihli 32 nolu hakedişe gelindiğinde yapılan imalat değişiklikleri ile ilgili olarak yeni fiyat tutanağı tanzim edilmiş, 2000 yılı için daire başı 98,00 YTL olarak kararlaştırılan bedel 17,16 YTL’ye, 2001 yılı için 118,28 YTL olarak belirlenen bedel de 38,13 YTL’ye düşürülmüştür. 30.4.2002

tarihli 32 nolu hakedişten itibaren ödemeler yeni fiyatlarla yapılmış ve önceki hakedişlerde yapılan fazla ödemeler de kesilmiştir. Davacı yüklenici imalat değişikliği sözleşmesi ile kararlaştırılan bedelin yeniden yapılan fiyat tutanağı ile düşürülmesine karşı çıkmış, düzenlenen yeni fiyat tutanaklarını ihtirazi kayıt koyarak imzalamıştır.

3.4.2000 tarihli imalat değişikliği sözleşmesi kooperatifi temsil ve ilzama yetkili bulunan iki kişi tarafından imzalanmış olup geçerli ve bağlayıcıdır. Sözleşmede açıkça bir yetki verilmedikçe veya diğer tarafın muvafakatı alınmadıkça sözleşmede kararlaştırılan bedelin sözleşmenin taraflarından birisince tek yanlı olarak düşürülmesi yada artırılması mümkün değildir.

Sözleşmede kararlaştırılan bedeli tek taraflı değiştirebileceğine dair davalı tarafa verilmiş bir yetki veya muvafakat bulunmadığından davalı kooperatifçe tek yanlı olarak düzenlenen yeni fiyat tutanaklarının bir geçerliliği ve bağlayıcılığı bulunmamaktadır.

O halde yapımı fiilen gerçekleştirilmiş olan imalat değişiklikleri nedeniyle ödenecek ilave bedel; yeni fiyat analizleri ile bulunan birim fiyatlara göre değil, 3.4.2000 tarihli imalat değişikliği sözleşmesinde kararlaştırılmış olan birim fiyatlarla hesaplanıp ödenmelidir.

Düzenlenen hakedişlere sözleşme eki BİGŞ’nin 39.maddesinde öngörülen biçimde itiraz edilmemiş olması ya da yapılan itirazın usulüne uygun bulunmaması davalı ... sahibine sözleşmede götürü olarak kararlaştırılan bedeli ödememe ya da eksik ödeme (bedelden tenzilat yapma) hakkı da vermez ve ... sahibini borcunu tam olarak ödeme yükümlülüğünden kurtarmaz.

Yapılan açıklamalara göre mahkemenin imalat değişikliğine ilişkin alacak talebini kabul etmesi kural olarak doğru ise de, bilirkişilerce yapılan incelemeler yetersiz ve Yargıtay denetimine elverişsiz bulunmaktadır. Hükme esas alınan 7.6.2006 tarihli bilirkişi kurulu raporunda davacı yüklenicin imalat değişikliği sözleşmesinden kaynaklanan alacağının 341.267,16 YTL olduğu bildirilmiş, ancak bu alacağın nasıl hesaplandığı gösterilmemiştir.

Davacı yüklenici tarafından davalı kooperatife gönderilen 28.1.2004 tarihli yazı ekindeki listede imalat değişikliği yapılan bloklar ve yapım yılları gösterilmiş, aynı yazı ekindeki “Müteahhitten Kesilecek Veya İlave Edilecek İmalat Farkı İcmali” adlı belgede de yapılan imalat değişikliklerinden dolayı daire başı ödenecek ilave bedelin 2000 yılı için 98,00 YTL, 2001 yılı için 118,28 YTL, 2002 yılı için 187,48 YTL, 2003 yılı için 238,10 YTL olduğu belirtilerek bu birim fiyatlara göre ödenmesi gereken ilave bedel 2000 yılı imalatları için 35.690,34 YTL, 2001 yılı imalatları için 59.702,83 YTL, 2002 yılı imalatları için 33.903,26 YTL,

2003 yılı imalatları için 27.895,38 YTL olmak üzere toplam 157.191,82 YTL olarak hesaplanmıştır. Daha sonra katsayı uygulaması yapılarak bu rakamlar 2003 yılına eskale edilmiş ve alacağın 2003 yılındaki değeri de 294.195,82 YTL olarak belirlenmiştir.

Davacı tarafından davalıya gönderilen 28.1.2004 tarihli yazı ile alacağın 2003 yılındaki değeri olan 294.195,82 YTL’nin tebliğden itibaren 15 gün içinde, 2004 yılı karne artış katsayısının uygulanmasından doğacak farkın da yeni katsayının yayımlanmasından itibaren 15 gün içinde ödenmesi talep edilmiş, açılan davada ise yukarıda yazılı rakamların 2004 yılına eskale edilmiş tutarı olan 341.267,16 YTL’nin tahsili istenmiştir.

3.4.2000 tarihli imalat değişikliği sözleşmesinde imalatın ileriki yıllara sarkması halinde 2000 yılı için 98,00 YTL/daire olarak kararlaştırılan birim fiyata eskalasyon uygulanacağı belirtilmesine rağmen, ödemelerde gecikme halinde alacağa eskalasyon uygulanacağına dair bir hükme yer verilmemiştir. Bu nedenle davacı geciken ödemeler için eskalasyon uygulanmasını talep edemez, ancak temerrüt tarihinden itibaren alacağa temerrüt faizi uygulanmasını isteyebilir.

Bu nedenle davacının imalat değişikliklerinden dolayı talep edebileceği miktar icmalde belirtilen 157.191,82 YTL ile sınırlı olup bu miktarı geçemez. Bu miktarın doğruluğunun da

bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla denetlenmesi gerekir. O halde mahkemece; hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak imalat değişikliklerinden dolayı davacının 2000, 2001, 2002 ve 2003 yıllarında ne miktar ilave bedele hak kazandığı, bu yıllarda düzenlenen hakedişlerde 3.4.2000 tarihli sözleşme şartlarına göre ne miktar ilave ödeme yapılması gerekirken fiilen ne kadar ödendiği,

buna göre fazla ödendiğinden bahisle yapılan kesintiler ile eksik ödenen tutarların ne olduğu her bir hakediş bakımından ayrı ayrı hesaplanarak gösterilmeli, davacının 28.1.2004 tarihli yazısı ekindeki hesaplamaların doğruluğu da denetlenmeli, sonucuna göre saptanan asıl alacak ile temerrüt tarihi ile dava tarihi arasındaki birikmiş temerrüt faizine –eskalasyon talebi faiz talebini de içerdiğinden- karar verilmeli ve asıl alacağa dava tarihinden itibaren reeskont faizi uygulanmalıdır.

3- Dava dilekçesinde 3.6.1999 tarihli sözleşmenin 17. maddesine göre imalatta 04.010/1 poz nolu traslı dökme çimento kullanılması gerekirken daha pahalı olan 04.008 poz nolu ... 32.5 ... çimento kullanıldığı ileri sürülerek hem harçlı imalatlar hem de beton imalatları için 2004 yılı karne katsayısı uygulanmak suretiyle belirlenmiş olan traslı çimento-... çimento farkı ile yıl içi ödenmeyen fiyat farklarının tahsili istenmiş, mahkemece talep aynen kabul edilmiştir.

Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi (BİGŞ) sözleşmenin eki, dolayısıyla HUMK.nun 287.maddesi uyarınca delil sözleşmesi olarak kabul edilmiştir (Sözleme madde 4/g). BİGŞ’nin 39.maddesi uyarınca yüklenicinin düzenlenen hakediş raporlarına itirazı olduğu takdirde itirazının nelerden ibaret olduğunu idareye vereceği dilekçede açıklaması ve hakediş raporunu da “İdareye verilen....tarihli dilekçemde yazılı ihtirazi kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gerekir.

İtirazlar bu şekilde bildirilmediği takdirde hakediş raporu olduğu gibi kabul edilmiş sayılır. Hakedişlerin incelenmesinden ve bilirkişi raporlarındaki açıklamalardan bir kısım hak edişlerde “... ... Çimento Fiyat Farkı Hesabı” başlıklı tablolar ile beton imalatlarında kullanılan ... çimento için yıl içi fiyat farkı hesaplanıp ödendiği, davada talep edilen çimento fiyat farkları yönünden ise bir hesaplama ve ödemenin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Sözleşmede çimento fiyat farkları için ayrıca hakediş düzenleneceğine dair bir hükme yer verilmediğinden düzenlenen hakedişlerin çimento fiyat farklarını da içermesi gerekir. Düzenlenen hak edişlere çimento fiyat farkları yönünden usulüne uygun bir itiraz ileri sürülmediğinden hakedişler mevcut haliyle kesinleşmiş olup davacının talep hakkı düşmüştür.

Bu durumda çimento fiyat farklarına ilişkin alacak talebinin tamamen reddi gerekirken, çimento fiyat farklarının ayrı bir imalat olup hakedişlerde yer almadığından ve hakedişlere usulüne uygun şekilde itiraz edilmemiş olmasının bu alacaklara ilişkin talep hakkını düşürmeyeceğinden bahisle davanın kabulü doğru olmamıştır.

Sözleşme ve eklerinde çimento fiyat farkları için ayrıca hakediş tanzim edileceğine dair bir düzenleme yer almadığından dayanılan gerekçe yerinde olmadığı gibi, geçici kabul tarihini (2003) aşar şekilde 2004 yılı fiyatlarıyla belirlenen bedele hükmedilmesi de kabul şekli bakımından doğru bulunmamaktadır.

4- Dava dilekçesinde sözleşme dışı olarak yapılan dış cephe akrilik macun imalatının 2004 yılı birim fiyatlarıyla bedeli talep ve dava edilmiş, mahkemece dava kısmen kabul edilmiştir. Alınan raporlarda sözleşme dışı olarak yapılan bu imalatın zaruri ve faydalı olup ... sahibinin yararına bulunduğu belirtildiğinden BK.nun 413.maddesi uyarınca bedeli yapıldığı tarihteki mahalli rayiçlerle saptanıp hüküm altına alınmalıdır. 13.4.2005 tarihli 1.bilirkişi kurulu raporunda bu imalatın 2003 yılında yapıldığı belirlenmiştir. Hükme esas alınan 7.6.2006 tarihli 2. bilirkişi kurulu raporunda ise imalatın 2003 yılında yapıldığına dair ilk

rapordaki belirlemelerin hatalı olduğu yönünde bir inceleme ve değerlendirme yapılmadan hesaplama 2004 yılı piyasa rayiçleriyle yapılmıştır. Davacı yüklenici tarafından hazırlanan kesin hak ediş raporunun tarihi 22.7.2003 olduğuna göre imalatın bu tarihten önce yapıldığı, dolayısıyla yapım yılına ilişkin olarak ilk rapordaki belirlemelerin doğru olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak sözleşme dışı yapılan akrilik macun imalatının bedeli işin yapıldığı 2003 yılı serbest piyasa rayiçleriyle hesaplanmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Bu alacakla ilgili olarak dosyaya ... sahibini temerrüde düşürücü nitelikte yazı veya ihtar ibraz edilmediğinden faiz de dava tarihinden başlatılmalıdır.

Açıklanan nedenlerle kararın bozulması uygun bulunmuştur.