Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2008/4401 K.2009/669

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat... ile davalı vekili avukat ... .... Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava yanlar arasındaki 08.10.1999 tarihli düzenleme şeklindeki kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak açılmış olup, maddi tazminatın davalıdan tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ve verilen, karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma ilamı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Elazığ 1. Noterliğince doğrudan düzenlenen 08.10.1999 tarih ve 29720 yevmiye numaralı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince, davalı yüklenici şirket, sözleşme konusu (2) numaralı parsele yapmayı yüklendiği (A) Bloktaki zemin kat, (1) nolu depolu dükkanı da davacı arsa sahibi ...’e teslimini üstlenmiştir. (3/144) arsa paylı sözleşme konusu dükkânın, sözleşmeye aykırı olarak yüklenici tarafından “deposuz” yapıldığı ve bu niteliği itibariyle kat irtifak payı verilerek kat irtifakı kurulduğu ve davacı adına tapu kaydının oluşturulduğu, yanlar arasındaki sözleşme, tapu kayıtları ve bilirkişi raporları kapsamından anlaşılmaktadır.

Yüklenici, sözleşme konusu işi, yasa ve sözleşme hükümlerine, fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmak ve iş-arsa sahibince bekleneni amaca uygun şekilde tamamlayıp teslim etmekle ödevlidir. Yüklenicinin belirtilen bu yükümlülüğü, iş-arsa sahibine olan özen borcu gereğidir (BK m. 356/I.).

Az yukarıda açıklandığı üzere, depolu olarak imal edip davacıya teslimini yüklendiği halde davalı şirket, hukukça korunan haklı bir sebep olmadığı halde, dükkânı deposuz olarak imal etmiş ve davacıya teslim etmiştir. O halde, deponun eksik yapılması sebebiyle yüklenici şirket edimini noksan ifa ettiğinden BK’nın 96. maddesi gereğince, olumlu zarar kapsamında, depolu dükkân ile deposuz dükkân arasındaki bedel farkının davalıdan tahsilini davacı, talep ve dava edebilir.

Dükkânın 31.12.2002 tarihinde davacıya teslim olduğu çekişmesizdir. Buna göre, uzman bilirkişi kurulu aracılığı ile 2003 yılı serbest piyasa rayiçleri itibariyle depolu dükkân ile deposuz dükkân arasındaki bedel farkının yerinde keşif yapmak suretiyle belirlenmesi gerekirken; mahkemece, bedel farkının 2005 yılı birim fiyatlarıyla saptanması doğru olmamıştır. DAvalı vekilinin bu yöndeki temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına bozulması gerekmiştir.

3-Davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Mahkemece, 05.10.2007 havale tarihli bilirkişi kurulu raporu hükme dayanak alınmış ve yüklenici şirketin sözleşme dışı işler yaptığı kabul edilerek, 31.471,60 TL sözleşme dışı iş bedelinin mahsubu ile 13.528,40 TL maddi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiş ise de; dosya kapsamındaki tüm deliller ve bu kapsamda bilirkişi raporu değerlendirildiğinde; sözleşme dışı iş olarak nitelendirilen işlerin, ana yapının ortak yerleriyle ilgili işler olduğu ve yapılan işlerden yüklenicinin de yararlandığı sonucuna varılmaktadır.

Bu sebeple, yüklenici davacı, arsa sahibinden sözleşme dışı iş bedelini talep edemeyeceğinden davacının bedel farkından kaynaklanan maddi tazminat alacağından takas yoluyla indirimini isteyemeyeceği gibi; mahkemece de mahsup yapılarak davacının tazminat alacağı belirlenemez.

O halde, mahkemece yapılacak iş; az yukarıda da açıklandığı üzere, uzman bilirkişi kurulu aracılığı ile yerinde keşif ve inceleme yapılarak 2003 yılı rayiç fiyatlarına göre, (A) Blok zemin kat (3/144) arsa paylı ve (1) bağımsız bölüm numaralı dükkânın depolu değeri ile deposuz değeri arasındaki fark hesaplattırılarak saptanacak bedel farkının taleple de bağlı kalınmak suretiyle davalıdan tahsiline karar vermekten ibaret olmalıdır. Kararın bu sebeple de, davacı yararına bozulması gerekmiştir.