Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2008/5631 K.2008/7758

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı vekili tarafından duruşma istenmiş ise de davetiye masrafı bulunmadığından duruşma isteğinin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, gecikme tazminatının tahsili için başlatılan icra takibinin davalı kooperatifin itirazı üzerine durması nedeniyle, itirazın iptâli, icra takibinin devamı, icra inkâr tazminatı istemleriyle açılmış, mahkemece icra takibinin iptâline, takibin devamına, icra inkâr tazminatı isteminin reddine karar verilmiş, karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı arsa sahibinin tüm, davalı yüklenici kooperatifin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacı ve diğer dava dışı arsa sahibi ... ile davalı kooperatif arasında imzalanan 05.08.1998 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesinde, davaya konu teşkil eden parsel dışında 21441 ada 3 parsel ile 16188 ada 11 parsel numaralı taşınmazlar üzerine toplam 142 adet bağımsız bölüm yapılması kararlaştırılmıştır. Sözleşmede her parsele yapılacak olan bağımsız bölüm sayısı da ayrı ayrı belirlenmiştir. Davaya konu teşkil eden Selçuklu İlçesi ...

Mahallesi tevhitle oluşan 17127 ada 19 parsele 90 adet bağımsız bölüm yapılması kararlaştırılmıştır. Yine sözleşmeye göre yapılacak bağımsız bölümlerin %37,5 oranında arsa sahiplerine, %62,5 oranında ise yüklenici kooperatife ait olması benimsenmiştir. Sözleşmeye göre inşaatların bitiş tarihi 01.01.2004’dür.

Davacı arsa sahibi icra takibinde, davaya konu teşkil eden parsel üzerinde yapılması kararlaştırılan 90 adet bağımsız bölümün %37,5 oranına isabet eden 34 bağımsız bölüm nedeniyle gecikme tazminatı isteminde bulunmaktadır. Dosya içerisinde bulunan, dava konusu 17127 ada 19 parsele ait 11.10.2000 tarihli inşaat ruhsatı 40 bağımsız bölüme, 24.12.2001 tarihli inşaat ruhsatı ise 28 daire, 1 mağaza olmak üzere 29 bağımsız bölüm yapımına ilişkindir.

Yargılama sırasında alınan 10.10.2005 tarihli bilirkişi raporunda, dava konusu parsel üzerinde iki blok halinde her blokta 20 bağımsız bölüm olmak üzere toplam 40 adet bağımsız bölüm yapıldığı bildirilmiştir.

Davacı arsa sahibi sözleşmede dava konusu parsel üzerine yapılması kararlaştırılan 90 adet bağımsız bölümden %37,5 pay dikkate alınarak payına düşen 34 bağımsız bölüm yönünden istekte bulunmaktadır. Davalı kooperatif vekili ek temyiz dilekçesinde yukarıda belirtilen iki adet inşaat ruhsatına dayanarak, davacının ancak 68 adet bağımsız bölüm ile 1 mağazanın %37,5’na isabet edecek yerler için gecikme tazminatı isteminde bulunabileceğini beyan etmiştir.

Taraflar arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesinde dava konusu 17127 ada 19 parsel üzerine 90 adet bağımsız bölüm yapılması kararlaştırıldığına göre, kural olarak sözleşmedeki bu hüküm tarafları bağlayıcı niteliktedir.

Davalı yüklenici kooperatifin temerrüde düştüğü tarih olan 01.01.2004 tarihinden önce kooperatifin kusuru olmaksızın imar durumunda meydana gelen bir değişiklik sonucu 90 bağımsız bölümün yapılmasının imkânsız hale geldiğinin belirlenmesi halinde, davalı kooperatif fazla bağımsız bölüm yapılmasına ilişkin sorumluluğundan kurtulur.

Mahkemece bu konuda ilgili Belediye’den herhangi bir araştırma yapılmadığı gibi, bilirkişilerden de görüş alınmamıştır. Dava konusu parsel üzerine 90 adet bağımsız bölümün yapılmasının 01.01.2004 tarihinden önce imar planında yapılan değişiklik sonucu imkânsız hale gelip gelmediği araştırılmadan, yazılı şekilde davalı kooperatifin sözleşmede kararlaştırılan 90 bağımsız bölümün %37,5’na isabet eden 34 bağımsız bölüm üzerinden gecikme tazminatı ile sorumlu tutulması doğru olmamıştır.

Yapılacak iş; dava konusu 17127 ada 19 parsel numaralı taşınmaz üzerine sözleşmede kararlaştırılan 90 adet bağımsız bölümün yapılmasının mümkün olup olmadığının ilgili Belediye’den araştırılmasından, imar gereği 90 adet bağımsız bölüm yapılması mümkün değilse, bu imkânsızlığın hangi tarihte oluştuğunun ve dava konusu parsel üzerine kaç adet bağımsız bölüm yapılmasının mümkün olduğunun araştırılmasından, gerekirse bu konularda bilirkişilerden ek rapor alınmasından, davacı tarafın gecikme tazminatı istemlerinin buna göre değerlendirilmesinden,

01.01.2004 tarihinden önce davalı yüklenici kooperatifin kusuru olmaksızın meydana gelen değişiklik sonucu yapılabilecek bağımsız bölüm sayısında azalma olmuşsa, bu sayıya %37,5 oranın uygulanmasıyla bulunacak bağımsız bölüm sayısı üzerinden gecikme tazminatının bilirkişilere hesaplattırılmasından, böyle bir hesaplanmanın yapılmasının gerekmesi halinde, davalı kooperatif vekilinin 28.08.2007 havale tarihli ek temyiz dilekçesinde yer alan kabulün de gözden uzak tutulmamasından, kabul edilenin altına düşülmemesinden ibarettir.

3-Gecikme tazminatı istemlerine ilişkin davalarda, dava veya icra takip tarihinden önceki dönem için işlemiş faize hükmedilmesi davacının yükleniciyi miktar belirtir ve ödeme ister ihtarname ile temerrüde düşürmesine bağlıdır. Gecikme tazminatı davalarında, kira akdine dayanan kira bedelinin tahsilinde olduğu gibi her ayın sonundan itibaren faiz yürütülerek tahsil kararı verilmesi mümkün değildir.

Mahkemece bu durum gözden kaçırılarak, davacının yüklenici kooperatifi icra takip tarihinden önce ihtarname göndererek temerrüde düşürüp düşürmediği, icra dosyasında bulunan 04.10.2004 tarihli ihtarnamenin davalı kooperatife tebliğ edilip edilmediği araştırılmadan, tebliğ edilmişse ihtarnamede istenilen miktar yönünden tebliğ tarihinden itibaren 10 gün sonrası itibariyle davalı kooperatifin temerrüde düşeceği dikkate alınarak bilirkişiden işlemiş faiz konusunda ek rapor alınmaksızın, icra takip tarihinden önce davalı kooperatif temerrüde düşürülmemişse,

işlemiş faiz isteminin reddi gerektiği düşünülmeksizin yazılı şekilde faizin hesaplattırılıp karar altına alınması da kabul şekline göre bozma nedenidir.

Kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.