Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2008/6752 K.2008/7344

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava imalât bedelinin ödetilmesi için girişilen icra takibine yönelik itirazın iptâli, takibin devamı ve %40 icra inkâr tazminatının tahsili istemi ile açılmış, mahkemece işin belirlenen zamanda teslim edilmemesi sebebiyle davalı iş sahibinin oluşan cezai şart alacağı, davacı alacağından düşülerek kalan miktar bakımından takibin devamına karar verilmiş hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle eserin teslimi sırasında ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olup her ne kadar dava açıldıktan sonra yetkisiz mahkemeden alınan tespit raporunda eksik ve ayıplı imalât belirlenmiş ise de, yetkili mahkemede alınan bilirkişi raporunda davacı tarafından kurulan tesisin çalışır vaziyette olduğu belirtilmiş olmakla, davalının tüm, davacının ise aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiş reddi gerekmiştir.

2-Davacının diğer temyiz itirazlarına gelince; mahkemece yanlar arasında imzalanan sözleşmenin cezai şart hükmüne göre davacı alacağından işin zamanında teslim edilmemesi nedeniyle %20 cezai şart alacağı tenkis edilmişse de, dosya kapsamından eserin 16.09.2005 tarihinde irsaliye ile teslim edildiği, davalının eserin teslimi sırasında cezai şart alacağını saklı tutmadığı ve dava tarihine kadar da davacıdan bu yönde bir talepte bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Sözleşmede kararlaştırılan; ifaya ekli cezai şart olup, BK’nın 158.maddesinde düzenlenen bu cezai şartın, aynı maddenin 11. fıkrası uyarınca alacaklının ihtirazi kayıt dermeyan etmeksizin edayı kabul etmesi nedeniyle cezai şart talep hakkından vazgeçtiği kabul edilmelidir. Bu nedenle mahkemece davalının cezai şart alacağı mahsup edilmeden davanın sonuçlandırılması gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür.