Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2008/7046 K.2009/7191

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı-k.davacı ... Kooperatifi vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Asıl dava, alçı, sıva, çevre düzeni, köşebent vb. işlerin yapımı konusunda davalıyla imzalanan sözleşmeler uyarınca ödenmeyen iş bedelinin tahsili istemiyle açılmış, daha sonra, sözleşmenin feshi nedeniyle uğranılan tüm zararların da davaya dahil edilmesi istenerek ıslah edilmiş, davalı haklı nedenlerle sözleşmeden dönüldüğünü belirterek davanın reddini savunmuş, birleşen davasında; sözleşmelerin feshine, fazla ödemenin tahsiline karar verilmesini istemiş, mahkemenin asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davada fesih isteminin kabulüyle sözleşmenin feshine, fazla istemin reddine dair kararı davalı ve birleşen davada davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı ve birleşen davanın davacısı kooperatifin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Davalı kooperatif sözleşmeler uyarınca davacıya bir kısım ödemeleri elden yaptığını belirterek fazla ödemenin istirdadını istemiştir. Hükme dayanak bilirkişi raporunda, ödeme fişi ve çeklerle yapılan toplam ödemenin 103.860,00 TL olduğu, bazı çeklerin karşılığı olmadığından ödemeye katılmadığı belirtilmiştir. Davacı yüklenici elden yapıldığı iddia olunan ödemeleri kabul etmediğinden ve iş sahibince de yazılı belge sunulmadığından ödemelere dahil edilmemesi yerinde ise de, davalı bu konuda yemin deliline de dayanmış olduğundan yapılan elden ödemeler konusunda davalı yükleniciye yemin teklifine hakkı olduğu hatırlatılarak sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken bu husus gözetilmeden fazla ödeme bulunmadığından bahisle kooperatifin davasının reddi doğru olmamıştır.

Öte yandan hükme dayanak bilirkişi raporunda davacı yüklenicinin kâr kaybı alacağı hesaplanırken BK’nın 325. maddesi uyarınca inceleme yapılmadığından eksik inceleme ile kâr kaybı hesabı da usul ve yasaya aykırıdır.

O halde mahkemece yapılması gereken iş, kooperatifin elden yaptığı ödemelerle ilgili davacı yükleniciye yemin teklifi hakkının hatırlatılmasından ve bilirkişiden ek rapor alınarak, iş yapmadığından tasarruf ettiği yahut diğer bir iş ile kazandığı ve kazanmaktan kasden feragat eylediği şey saptanarak kâr kaybından mahsupla sonucuna uygun hüküm kurmaktan ibarettir.

Karar bu nedenlerle bozulmalıdır.