Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2008/7328 K.2009/7147

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesinden doğan iş bedeli alacaklarının tahsili için yapılan ilâmsız icra takiplerine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Davacı, 15.01.1999 tarihli sözleşme ile Kırklareli Merkez ... Mahallesi 4. ve 5. bölgenin 3194 Sayılı Kanunun 18. maddesine göre yapılacak imar uygulaması işini üstlenmiş, bilahare 15.04.2003 günlü ek sözleşme ve tarihsiz 2. ek sözleşmeler imzalanmıştır.

Bu işlerle ilgili düzenlenen 12, 13 ve 14. hakedişlerinin ödenmemesi üzerine Kırklareli İcra Müdürlüğü'nün 2004/3120 ve 2004/3121 sayılı dosyalarında davalı aleyhine ilâmsız icra takipleri yapılmış, itiraz üzerine eldeki dAva açılmıştır. Takip dayanağı hakediş raporları taraflarca imzalanmış ise de; davalı idarece her iki bölgede daha önce yapılan hakedişlerde fazla ödeme yapıldığı iddiası ile ödeme yapılmamıştır.

Yanlar arasında imzalanan sözleşmelerin 23. maddesine göre sözleşme ve eklerine aykırı düşen fazla ödemelerin yükleniciden 18. madde esasları çerçevesinde her zaman geri alınabileceği kararlaştırıldığı gibi, sözleşmenin 27/7. maddesinde Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi ekler arasında sayılmıştır.

Söz konusu şartnamenin 39. maddesinin III. fıkrasına göre ara hakediş ödemeleri kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere yapıldığından avans ödemesi niteliğinde olup, ara hakedişlere itiraz edilmemesi iş sahibi aleyhine sonuç doğurmaz.

Bu durumda 12, 13, 14. hakedişlerden dolayı iş bedelinin hesaplanmasında daha önceki ara hakedişlerdeki fazla ödeme ve işin eksik yapıldığı savunmasının da dikkate alınması gerektiğinden, davalı belediyeden sözleşme ve ek sözleşme konusu işlerle ilgili tüm ara hakedişler ve ekleri ve imar uygulama çalışmaları ile ilgili belgeler getirtilerek, bunun mümkün olmaması halinde konusunda uzman bilirkişilerle birlikte bulundukları yerde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle davacının sözleşme ile eklerine göre yaptığı iş miktarı, eksik iş ve fazla ödeme olup olmadığı konusunda rapor alınıp değerlendirmek suretiyle davanın sonuçlandırılması gerekirken eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu yazılı gerekçeyle davanın kabulü doğru olmamıştır.

Her iki icra dosyasında işlemiş faiz talebinde bulunulduğundan davacının hakedişlerin ödemesine ilişkin yazılarının davalı kaydına girdiği tarihten (temerrüt tarihinden) takip tarihlerine kadar işlemiş faizin denetime elverişli şekilde hesaplattırılıp hüküm altına alınması yerine bu konuda hiçbir inceleme yaptırılmaksızın işlemiş faize itirazın iptâlini de kapsayacak biçimde kabul kararı verilmesi de usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.

Öte yandan İİK’nın 67/II. maddesine göre itirazın iptâli davalarında icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için alacağın likit ve borçlunun itirazında haksız olması gerekir. Yine Dairemizin yerleşik ilke ve uygulamalarında icra inkâr tazminatının asıl alacak üzerinden verilmesi kabul edilmektedir. Somut olayda alacağın varlığı ve miktarı yapılan yargılama sonucu alınacak bilirkişi raporuyla saptanacağından alacak likit ve borçlu itirazında tamamen haksız değildir. Hal böyle olunca da koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatı talebinin reddedilmesi yerine işlemiş faiz de katılarak tüm alacak üzerinden hesaplanacak inkâr tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesi de yanlış olmuştur.

Belirtilen sebeplerle kararın bozulması gerekmiştir.