Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2008/7432 K.2009/6550

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş davalı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat .... Davalı avukatı gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Asıl dava sözleşmenin haksız feshi sebebiyle uğranılan zararın tahsili istemiyle açılmış, birleşen davada yüklenici haksız irat kaydedilen teminat mektubu bedelinin ve sözleşme bedelinin değiştirilmesi nedeniyle maliyet artışından kaynaklanan zararın tahsilini istemiş, davalı iş sahibi davaların reddini savunmuş, birleşen davasında da iş bedelinden fazla ödenenin istirdadı istemiyle yapılan takibe vâki itirazın iptâlini istemiştir.

Mahkemenin asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne, itirazın iptâli davasının reddine dair kararı taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Taraflar arasında imzalanan 23.11.1998 tarihli sözleşmede, 320 adet konutun 1.837.234,21 TL bedelle yapılması kararlaştırılmış ise de 17.12.1999 tarihinde yapılan protokolle bir kısım imalât sözleşme kapsamından çıkartılarak iş bedeli 1.760.487,48 TL kabul edilmiştir. Bu değişiklik nedeniyle asıl sözleşmede öngörülen %42 kaba, %58 ince inşaata ilişkin pursantaj oranı, 08.08.2001 tarihli ek protokolde, %41.20 kaba %58.80 ince olmak üzere yeniden belirlenmiştir.

Projelerin geç teslimi, yani tesliminin süresinde yapılamaması, inşaatın iş programına uygun seviyeye getirilememesi gibi karşılıklı uyarılar sonucu inşaat süresinde tamamlanamamış, bunun üzerine iş sahibi belediyenin, 04.07.2001 günlü ve 04.09.2001 günlü yazılarıyla, sözleşmenin feshedildiği davalıya bildirilmiştir. Asıl davada feshin haksızlığı nedeniyle kâr mahrumiyeti ve diğer zararların ödenilmesi istenmiştir.

Yaptırılan bilirkişi incelemesinde, fesihte yüklenicinin %30 iş sahibinin %70 oranında kusurlu olduğu saptanmış, hakediş bedeli de ek protokol hükümleri dikkate alınmadan asıl sözleşmedeki pursantaj oranına göre hesaplanmıştır. Mahkemece bu rapora dayanarak dava sonuçlandırılmış ise de, tarafların akdin feshinde ortak kusurları bulunması durumunda zarar istemleri kabul edilemez. Kusur oranının az veya çok olmasının da bir önemi yoktur.

Zira karşılıklı edimleri içeren sözleşmede, kendi edimini yerine getirmeyerek akdin sonuçsuz kalmasına taraflar kendi kusurlu hareketleriyle sebebiyet verdiklerinden zarar istemleri haklı kabul edilemez. Yine kusur oranına göre teminat mektubu bedelinin tahsiline karar verilmiştir.

Yukarıda değinildiği üzere fesihte tarafların ortak kusurlu olması nedeniyle akdî ilişki tasfiye ile sonuçlanacağından kesin teminatın iadesine dair sözleşme hükmü ve iade koşulları incelenerek sonuçlandırılmalıdır.

O halde mahkemece yapılması gereken iş, asıl davada yüklenicinin kâr kaybı ve zarar isteminin reddine, iş sahibinin itirazının iptâli davasının, davacı tarafından dosyaya sunulan 18.05.2000 tarihli protokoldeki toplam 506.361.287.088 TL ödemeyi kabulü gözetilerek, belediye tarafından bundan sonra yapılan ödemeler tutarı da saptandıktan sonra toplam ödeme miktarının bulunması imalât tutarının yukarıda sözedilen 17.12.1999 tarihli protokol ile pursantajı belirleyen 08.01.2001 tarihli ek protokol hükümleri dikkate alınarak hesaplanması,

bundan ödemelerin mahsubu ile sonucuna göre yüklenicinin teminat bedeline ilişkin davanın, SSK ilişiksizlik belgesi de ibraz ettirilerek karara bağlanmasından ibarettir.

Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik incelemeyle ve bilirkişi raporuyla bağlı kalınarak hüküm kurulması doğru olmadığından karar bozulmalıdır.