Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2009/1132 K.2010/783

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili ile davalı tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, sözleşmenin fesih edilmiş olması nedeniyle menfi zararlar ile kâr mahrumiyeti alacağının tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-İcra takibi ve dava dilekçesinde; nakliye, işçilik, malzeme, boya ve kâr mahrumiyeti nedeniyle alacak isteminde bulunulmuştur. Herhangi bir imalât yapıldığı ileri sürülmediği gibi yapılmış olsa dahi bedeli talep edilmemektedir. 25.12.2007 tarihli tutanakta, teras ve bodrumda yapılacak toplam 160 m2 izolasyon metrajından bahsedilmiş olmakla birlikte tutanak içeriğinden bu imalâtın fiilen yapılmadığı, yapılacak imalâtın metrajının belirlendiği anlaşılmaktadır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda olumsuz zarar kapsamında iskele, boya, astar ve işçilik masrafı olarak toplam 2.000,00 TL hesaplanmış ise de; toplam sözleşme bedeli üzerinden kâr kaybı hesaplandığı ve sözleşme feshedilmemiş olması halinde de yüklenici öngörülen kârı elde edilmek için bu masrafları yapmak zorunda olduğundan, bunların menfi zarar kapsamında iş sahibinden istenmesi de mümkün değildir.

Bu durumda, bilirkişi raporunda hesaplanan 2.400,00 TL kâr kaybı alacağı miktarı üzerinden itirazın iptâline takibin devamına karar verilmesi gerekirken, yanlış değerlendirme sonucu bu kârın elde edilmesi için gerekli masrafları menfi zarar kapsamında hesaplayan ve yine sözleşme kapsamında kaldığı halde yapılmayan izolasyon işleri nedeniyle kâr kaybı hesabı yapılan bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm tesisi doğru olmamıştır.

3-Öte yandan; takip tarihinden önce BK’nın 101. maddesine uygun temerrüt ihtarı bulunmadığından işlemiş faiz talebinin reddi yerinde ise de; davalı borçlu 25.08.2005 icra takip tarihinde temerrüde düştüğünden faizin takip tarihi yerine dava tarihinden başlatılması ve takip talebinde yasal faiz oranından ayrılarak %28 ticari faiz isteminde bulunulduğu ve takip tarihi itibariyle bu oran ticari reeskont faizine tekabül ettiğinden kabul edilen alacağa yasal faiz uygulanması da usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.

Kararın belirtilen nedenlerle taraflar yararına bozulması gerekmiştir.