Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2009/1398 K.2010/1453

Yukarıda tarih ve sayılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacılar vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacılar vekili Avukat ... Dertli Çiçek ile davalı vekili Avukat ... .... Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, ayıplı imalâtın giderim bedelinin tahsili istemiyle açılmış, davalı kesin hüküm itirazında bulunmuş, mahkemenin kesin hüküm nedeniyle davanın reddine dair kararı davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında imzalanan 24.12.1999 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi, yüklenicinin açtığı dava sonucu tarafların ortak kusuru nedeniyle feshedilmiş, gerçekleşen %43 oranındaki imalât bedeli 63.590,50 TL’nin tahsiline karar verilmiş, birleşen davada arsa sahiplerinin açtığı ayıbın düzeltilmesine ilişkin istemleri reddedilmiş, karar, derecaattan geçmek suretiyle kesinleşmiştir.

Her ne kadar mahkemece kesinleşen ilam uyarınca dava reddedilmiş ise de, anılan dosyada bilirkişiler, binanın tasdikli projesine uygun yapıldığını belirterek, inşaat bedeli hesaplamıştır. İnşaatın karot deneyi yaptırılmadığı gibi, gizli ayıpların varlığı da incelenmiş değildir. Kural olarak arsa sahibi gizli ayıbın ortaya çıkmasından sonra makul sürede yükleniciye ihbar etmek kaydıyla bunların giderilmesini veya bedelini isteyebilir (BK.359.m.).

Sonradan ortaya çıktığı iddiasıyla gizli ayıbın varlığına dayanılarak eldeki dava açıldığından ve önceki davada gizli ayıba ilişkin inceleme yapılmadığından, inşaatın uzman bilirkişilere incelettirilerek, gerektiğinde karot deneyleri de yaptırılmak suretiyle, varsa gizli ayıbın ve giderim bedelinin saptanması, makul sürede bunların ihbar edilip-edilmediğinin üzerinde durulması, sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, eksik incelemeyle davanın reddi doğru olmadığından karar bozulmalıdır.

Öte yandan, kesin hüküm dava şartı olup, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 7/II. maddesi uyarınca maktu vekâlet ücreti yerine nisbî verilmesi de kabul biçimi bakımından doğru olmamıştır.