Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2009/1763 K.2010/771

Davacı-k.davalı .... ile davalı-k.davacı ... arasındaki davadan dolayı Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 20.12.2006 gün ve 2003/526-2006/552 sayılı hükmü onayan Dairemizin 17.11.2008 gün ve 2007/7216-2008/6856 sayılı ilamı aleyhinde davalı-k.davacı ... vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesinin feshi sebebiyle hakediş alacağı, irat kaydedilen teminat mektup bedelinin iadesi, ihale masrafları, kâr kaybı alacakları ve manevi tazminat alacağının tahsili, birleşen karşı dava ise sözleşmenin feshi sebebiyle iş sahibinin uğradığı zararların tahsili istemine ilişkindir. Asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen karşı davanın HUMK’nın 409. maddesi gereğince açılmamış sayılmasına dair verilen kararın taraf vekillerince temyizi üzerine Dairemizden verilen 17.11.2008 gün 2007/7216 Esas, 2008/6856 Karar sayılı onama ilâmına karşı davalı ve birleşen dosya davacısı vekilince yasal süresi içerisinde karar düzeltme isteminde bulunulmuştur.

1-Dosyadaki yazılara, mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre davalı-birleşen dosya davacısı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer karar düzeltme nedenleri yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Yanlar arasında imzalanan 25.06.2002 gün 27048 yevmiye nolu ... Mahallesi ve aynı tarih 27078 yevmiye nolu Bahçelievler Mahallesi bordür ve tretuar düzenleme işlerine ait sözleşmelerin 2/F bendinde Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi (BİGŞ) sözleşme ekleri arasında sayılmıştır.

Sözkonusu Şartnamenin 39. maddesinde yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu idareye verilen “… tarihli dilekçemde yazılı ihtirazî kayıtlı” cümlesini yazarak imzalaması gerekli olduğu,

hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itiraz olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok 10 gün içerisinde bu itirazını dilekçeyle idareye bildirmek zorunda olduğu, yüklenicinin itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişin olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı hükmü getirilmiştir.

Şartnamenin bu hükmü HUMK’nın 287/II. maddesine göre delil sözleşmesi niteliğinde olduğundan yargılamanın her aşamasında taraflarca ileri sürülebileceği gibi mahkemeler ve bu arada Yargıtay’ca da re’sen gözönünde tutulur. Somut olayda Bahçelievler işiyle

ilgili 1 nolu 14.08.2002 tarihli ara hakedişte ihale ilân masraflarıyla ilgili 2.594,11 TL, ... Mahallesi işiyle ilgili 1 nolu hakedişten 2.231,61 TL ihale ilân masrafları kesintisi yapılmış olduğu halde yüklenicinin Şartnamenin 39. maddesi gereğince hakedişlere itirazı olmadığı gibi, hakedişin imzalanmasından sonra idarece yapılan düzeltmelerle ilgili olarak ödeme tarihinden itibaren yasal süresi içerisinde yapılmış itiraz da bulunmadığından her iki işle ilgili 1 nolu ara hakedişteki kesintiler davacı yüklenici aleyhine kesinleşmiştir. Bu durumda her iki hakedişte kesilen ve güncelleme yoluyla bilirkişilerce hesaplanan 6.273,44 TL ilân masrafları ile ilgili istemin reddi gerekirken kabulü doğru olmamıştır.

Kaldı ki sözkonusu masrafların sözleşmenin yüklenicinin kusuru sebebiyle feshedilmiş olduğundan iş sahibinin uğradığı maddi zararlar kapsamında yükleniciden tahsili veya açılan davada mahsup yoluyla yüklenici alacağından düşülmesi mümkün olduğundan yapılan bu kesintinin iş sahibinden geri istenmesi haklı olmadığı gibi, sözleşmede alacakların güncellenerek hesaplanacağına dair bir hüküm bulunmamasına rağmen ilân masraflarıyla ilgili yapılan kesintilerin güncellenerek tahsiline karar verilmesi de kabul şekli itibariyle usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Mahkeme kararının bu gerekçeyle bozulması gerekirken onandığı bu kez yapılan incelemede anlaşıldığından karar düzeltme talebinin kabulü gerekmiştir.