Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2009/4519 K.2010/6770

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı-k.davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı vekili Avukat ... ile davalı-k.davacı vekili Avukat Mustafa Balaban .... Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince eksik ve kusurlu işler bedeli, gecikme tazminatı ve cezai şart istemlerine, birleşen karşı dava ise yükleniciye verilmesi gereken iki adet bağımsız bölümün satış yetkisi verilmemesi nedeniyle uğranılan zarar ve cezai şart alacaklarının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece asıl davanın ıslahla arttırılan miktar da dikkate alınarak kabulüne, birleşen karşı davanın reddine dair verilen karar davalı-karşı davacı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı karşı davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Yanlar arasında biçimine uygun olarak düzenlenen 25.04.2005 gün 9784 yevmiye nolu, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi, ek sözleşme ve inşaat ruhsatına göre davacı arsa sahibine ait bağımsız bölümlerin teslim tarihi 25.06.2007 olup bırakılan bağımsız bölümler de 9 ve 10 nolu daireler ile 3 nolu bağımsız bölümün 1/2 hissesidir.

Getirtilen tapu kaydına göre davacı arsa sahibi 3 nolu bağımsız bölümdeki 1/2 hissesini teslimi gereken tarihten önce 06.10.2006 tarihinde tapuda dava dışı Fatma Pehlivan'a satıp devrettiğinden bu bağımsız bölümle ilgili gecikme tazminatı isteminin tamamen reddi gerekirken kabulü doğru olmadığı gibi hükme esas alınan 27.04.2009 tarihli bilirkişi kurulu raporunda 2 daire için 15 günlük gecikme tazminatının 2 x 500,00 TL x 15 gün (1/2 ay) = 500,00 TL olarak hesaba katılması gerekirken maddi hata sonucu 1.000,00 TL olarak hesaplandığı gözden kaçırılarak, fazla gecikme tazminatına hükmedilmesi de doğru olmamıştır.

Davalı yüklenici cevap dilekçesinde sözleşme dışı fazla imalâtlar yaptığını savunarak bununla ilgili Ankara 11. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde 2007/35 değişik iş sayılı dosyasında delil tesbiti yaptırdığını savunmuştur.

Fazla imalât bedeli talep edilmemiş ise de Daire'mizin uygulamalarına göre fazla imalât yapıldığı ileri sürüldüğünden yapıldığı iddia edilenimalâtların fazla imalât olup olmadığı, fazla imalât ise bunun inşaatın teslim süresine etkisi araştırılıp varsa teslim süresine eklenerek gecikme tazminatının hesaplanması gerektiği kabul edilmektedir.

Mahkemece bu yönde savunma yapılmasına ve delil tesbit dosyası getirtilmesine rağmen bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla fazla imalât yapılıp yapılmadığı, yapılmışsa ve varsa teslim süresine etkisi tesbit ettirilip buna göre hesaplanacak gecikme tazminatının tahsiline karar verilmesi gerekirken bu savunma üzerinde durulmamış olması da usul ve yasaya aykırı görülmüştür.

Öte yandan davadan önce davalı yüklenici yöntemine uygun ihtarla temerrüde düşürülmediğinden dava dilekçesinde talep edilen miktar için dava tarihinden, ıslahla arttırılan bölüm için de ıslah tarihinden faiz yürütülmesi yerine kabul edilen tüm alacak için dava tarihinden faizin uygun bulunması doğru görülmemiştir.

Arsa sahipleri ile yüklenici arasında imzalanan sözleşmenin 6. maddesinde “taraflardan herhangi birinin sözleşmeden kısmen veya tamamen caydıkları veya sözleşmeyi ihlâl ettikleri takdirde kusurlu tarafın diğer tarafa sözleşmede yazılı arsanın emlak beyan değeri kadar parayı ve yüklenicinin yaptığı masrafların 3 katı kadar parayı kanuni faizleriyle birlikte ödeyeceği kararlaştırılmıştır.” Bu maddede yapılan düzenleme Borçlar Kanunun 158/I. maddesinde tanımlanan seçimlik ceza niteliğinde olup, seçimlik cezanın varlığı halinde aksi kararlaştırılmamışsa sözleşmenin ifası ya da ifadan vazgeçilerek kararlaştırılan cezanın ödetilmesi istenebilir.

Somut olayda eksik ve kusurlu işler bedeli ile gecikme tazminatı talep edilmek suretiyle akdin ifası yönünde seçimlik hak kullanıldığı ve sözleşmede ifa ile birlikte cezanın istenebileceğine dair hüküm bulunmadığından bu maddede kararlaştırılan seçimlik ceza istenemez. Mahkemece bu sebeple cezai şart isteminin tümden reddi yerine yanlış değerlendirme ile kabulü de isabetsiz olmuştur.

Kararın belirtilen bu sebeplerle bozulması gerekmiştir.