Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2009/4723 K.2009/6749

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... .... Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava BK’nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisi nedeniyle hakedişlerden kesilen gecikme cezası, haksız fesih sebebiyle kâr kaybı, 16 nolu hakedişten doğan iş bedeli alacaklarının tahsili ile teminatın iadesi istemlerine ilişkindir. Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma ilamı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Bozmadan sonra ODTÜ öğretim üyelerinden oluşturulan üç kişilik bilirkişi kurulunca düzenlenen ve mahkemece hükme esas alınan 12.01.2009 tarihli rapor ve 07.05.2009 tarihli ek raporda geçici hakedişleri davacı yüklenicinin ihtirazi kayıt koymadan imzalamış olmasının, bu hakedişlerin kesin hesap gibi mütalaa edilmesi anlamına gelmeyeceği, kesin hesabın çıkarılması aşamasında geçici hakedişlerdeki metrajlar, fiyat farkları ve ceza miktarlarının aynen alınmayıp yeniden değerlendirilerek hesaplama yapıldığı,

tasfiye kesin hesabının yapılması gerekmekte olup yalnızca geçici hakediş raporları sonuçlarının dikkate alınarak taraflar arasındaki borç alacak miktarının belirlenebilmesinin mümkün olmadığı açıklanmıştır. Yanlar arasında imzalanan 16.08.2001 tarihli sözleşmenin 38/4. maddesinde Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi Sözleşmesinin ekleri arasında sayılmıştır.

Adı geçen Şartnamenin 47. maddesinin son fıkrasında, sözleşmenin bozulması veya tasfiyesinden sonra hesap kesme hakedişinin idarece belirlenecek bir süre içinde müteahhit ile birlikte 40. maddedeki esaslara göre yapılır hükmü getirilmiş, 39. maddede geçici hakediş raporları ile itiraz usulü gösterilmiş, 40. maddenin ikinci paragrafında ise; kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde sadece kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarların esas alınacağı bunlarla geçici hakediş raporlarındaki rakamlar arasında bulunabilecek farklara bakılmayacağı belirtilmiştir.

Şartnamenin bu hükümleri HUMK’nın 287. maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olduğundan görevi gereği mahkemeler ve Yargıtay’ca kendiliğinden gözönünde tutulur.

Bu halde geçici hakedişlere usulüne uygun biçimde itiraz edilmemesi durumunda geçici hakediş raporlarındaki metraj dışındaki kalemler yüklenici aleyhine kesinleşeceğinden şartnamenin bu hükümleri gözardı edilerek son bilirkişi rapor ve ek raporunda yeniden süre uzatımı verilmesi, itiraz edilmeyen cezaların iadesi ve fiyat farkı gibi hususların davacı alacağına katılarak hesaplama yapılması ve mahkemece bu rapor ve ek raporun hükme esas alınması doğru olmamıştır.

Bu durumda mahkemece yeniden oluşturulacak konusunda uzman üç kişilik bilirkişi kurulundan alınacak raporla, geçici hakediş raporlarında Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi’nin 39. maddesine uygun şekilde itiraz edilmeyerek kesinleşen hususlar hesaba katılmadan, sadece metraj yeniden belirlenerek 15 nolu hakedişe kadar (bu hakediş dahil) tahakkuk eden alacaklar esas alınıp, ara hakedişlerde metraj hataları varsa düzeltilip, 15. hakedişten sonra yapılan imalât olup olmadığının, yanlar arasında imzalanan 07.07.2003 tarihli durum tesbit tutanağı,

davacı yüklenicinin bu tutanağa itirazları ve aynı yerdeki ikmal inşaatı ile ilgili sonraki yüklenici dava dışı ... İnşaat ..A.Ş. tarafından Ankara 7. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/271 Esasına kayıtlı olarak iş sahibi ...

Genel Müdürlüğü aleyhine açılan dava dosyası da celp edilip değerlendirilmek suretiyle saptanarak, davacı yüklenicinin varsa kesin hakediş alacağının hesaplattırılıp hüküm altına alınması gerekirken eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu yazılı miktarda kısmen kabul kararı verilmiş olması usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.

Öte yandan ilk kararda davacı alacağı cezai şart katılmaksızın hesaplanıp hüküm altına alınmış ve kabul edilen alacağa yasal faiz yürütülmesine karar verilmiş ve bu karar yüklenici tarafından sadece faizin başlangıç tarihi yönünden temyiz edilmiş olup, gerek kesilen cezai şartın iadesi isteminin reddi, gerekse faizin cinsi hususları bozma kapsamı dışında kalmakla davalı iş sahibi lehine usuli müktesep hak oluştuğundan alacağa yasal faiz yerine avans faizi uygulanması, kesilen cezai şartın davacı alacağına katılarak bunun iadesi istemin kabulü ve ıslah tarihinin hükümde hatalı yazılması da kabul şekli itibariyle isabetsiz olmuştur.

Teminat mektubunun iadesi ile ilgili olarak da taraflar arasındaki sözleşmenin 31. maddesinde teminatın geri verilmesi ile 34. maddenin a) ve c) bentlerinde fesih halinde teminatın iade edilip edilmeyeceği ve koşulları düzenlenmiş olduğu halde bu hususların gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılıp değerlendirilmemesi de hatalı olmuştur.

Kararın belirtilen sebeplerle bozulması gerekmiştir.