Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2009/4985 K.2011/223

Yukarıda tarih ve sayılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı-k.davalı ... Bilgisayar Hiz.San.İth. ve İhr.Ltd.Şti. vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı vekili gelmedi. Davalı-k.davacı vekili Avukat ..., Avukat ...geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davalı-k.davacı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Asıl ve birleşen dava eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle mahkemenin karar başlığında dava tarihi olarak 18.03.2008 tarihinin yazılması maddi hataya dayalı olup mahkemece her zaman düzeltilebileceğinin tabiî olmasına ve sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın BK’nın 158. maddesinde tanımlanan ifaya ekli ceza niteliğinde olup fesih halinde istenemeyeceği sözleşmede de aksine hüküm bulunmadığından taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Hükme esas alınan bilirkişi raporlarında ve tarafların yazışmalarından davacı yüklenicinin 92.173 $ ek iş yaptığı anlaşılmaktadır. Buna rağmen davacı alacağı belirlenirken sözleşmeden doğan hakediş alacağının hesaplanmasında sözleşme dışı iş bedellerinin ödenip ödenmediğinin araştırılmadan tüm ödemelerin sözleşme kapsamındaki işler için yapıldığının kabulü ile davacı alacağının belirlenmesi doğru olmamış, hükmün davacı yararına bozulması uygun bulunmuştur.

3-Taraflarca imzalanan sözleşmenin 36. maddesinde gelir kaydedilen kesin teminatın yüklenicinin borcuna mahsup edilmeyeceği kabul edilmiştir. Buna rağmen hükme esas alınan bilirkişi raporunda teminat bedeli sözleşme bedeline dahil edilerek davacı alacağı belirlenmiş olup bu hesap tarzı sözleşmenin 36. maddesine aykırıdır. Mahkemece bilirkişilerden alınacak ek rapor ile sözleşmenin 36. maddesi ve sözleşme dışı işler bedelleri de dikkate alınarak tarafların alacaklı olup olmadığının belirlenmesi gerekirken eksik inceleme ile sonuca varılmasına doğru olmamıştır.