Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2009/584 K.2010/113

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı-k.davacı ... İnş.San.Tic.Ltd.Şti. vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Asıl dava eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı, karşı dava ise ödenen iş bedelinin istirdadı istemine ilişkindir. Mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, davalının icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulmasına, karşı davanın açılmamış sayılmasına dair verilen karar davalı-karşı davacı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı-karşı davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Mahkemenin de kabulünde olduğu gibi, taraflar arasında davalı-karşı davacı iş sahibine ait kule vincin demonte işlemi ve bakımı konusunda sözlü eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğu, davacı yükleniciye 1500 USD avans ödemesi yapıldığı sabittir. Yanlar arasında iş bedelinin kararlaştırıldığı yazılı sözleşme bulunmadığı gibi davalı-karşı davacı iş sahibi cevabi ihtarnamesinde faturaya itiraz etmekle davacının iddia ettiği iş bedeline de karşı çıkmıştır.

Bu durumda mahkemece konusunda uzman bilirkişiden alınacak raporla davacı yüklenicinin üstlendiği kule vincinin demonte ve bakımıyla ilgili isteyebileceği iş bedelinin BK’nın 366. maddesi hükmünce yapıldığı 2004 yılı Nisan-Mayıs ayları itibariyle ve mahalli piyasa rayiçlerine uygun olarak hesaplattırılıp, ödendiği ihtilâf konusu olmayan 1500 USD avansın aynı tarihteki TL karşılığının hesaplanan iş bedelinden düşüldükten sonra kalan miktar üzerinden davanın kabulüne karar verilmesi ve yine alacağın varlığı ile miktarı yargılama sonucu alınacak bilirkişi raporu ile belirlenmiş olacağından,

koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatı talebinin reddi gerekirken eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu asıl davanın yazılı şekilde kısmen kabulü ve davalı-karşı davacının inkâr tazminatı ile sorumlu tutulması doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.