Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2009/7458 K.2011/2673

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Uyuşmazlık Çaygören II. Merhale Projesi Balıkesir Ana Besleme ve İsale Hattı İnşaatı işine ait 21.11.1995 tarihli sözleşmeden kaynaklanmış olup, dava kesin hakedişten yapılan haksız kesintilerin istirdadı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı DSİ Genel Müdürlüğü vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle sözleşmenin 10.7 maddesinde geçici kabul itibar tarihini geçmemek üzere güncelleme yapılacağı kabul edilmiş olduğundan ara hakedişlerde fazla ödendiği iddia olunan bedellerin geçici kabulün yapıldığı 2003 yılına güncellenerek kesintilerin 2003 yılı fiyatlarıyla yapılmasında sözleşme ve eklerine aykırılık bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2- Davacı yüklenicilerin ... Yatay Sondaj Yöntemi İle Ø 1620 mm. çapında ve 16 mm. et kalınlığında çelik klavuz boru çakılması pozuyla ilgili istirdat istemi, mahkemece, birinci bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen 11.04.2007 tarihli rapor ve 04.01.2008 tarihli ek rapor doğrultusunda kabul edilmiştir.

Mahkemece davanın kabulüne gerekçe olarak ... pozuna ilişkin birim fiyatın sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin (BİGŞ) 20. maddesine uygun olarak yapıldığı, idarece onaylanarak sözleşme eki haline geldiği, ara hakedişlerde ödemeler onaylı fiyatlara göre yapıldığından fazla ödeme bulunmadığı, teftiş raporunda sözü edilen ...

Bankası'na ait 32.014/İ.B.-13 nolu pozun sözleşme tarihinden sonra 1996 yılında birim fiyat cetveline girdiği, bu pozun ... pozu kapsamındaki bir çok iş kalemini ihtiva etmediği hususları gösterilmiştir.

Sözleşme eki BİGŞ.nin “Fiyatı Belli Olmayan İşler” başlıklı 20. maddesinde keşif özetinde veya birim fiyat cetvelinde fiyatı gösterilmemiş olup da yapılması idarece istenen yapım ve hizmet işlerinin yeni birim fiyatlarının ne şekilde tespit edileceği, öncelik sırasına göre hangi analiz ve rayiçlerin uygulanacağı açıklanmıştır.

Maddedeki sıralamaya göre Ticaret ve/veya Sanayi Odasınca onaylanmış fatura bedelleri esas alınarak yeni birim fiyat tespit edilmesi başvurulacak son seçenektir. Somut olayda ... pozuyla ilgili yeni birim fiyat piyasadan temin edilen fatura bedeli baz alınarak belirlenmiştir.

Oysa faturalara dayalı olarak birim fiyat tespit edilebilmesi için öncelik sırasına göre BİGŞ.nin 20. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde sayılan analizlerin ve aynı maddenin ikinci fıkrasının (1) ve (2) bentlerinde yazılı rayiçlerin bulunmaması gerekir.

Yargılamada alınan birinci bilirkişi kurulu raporunda öncelikle uygulanması gereken bir analiz ve rayiç bulunup bulunmadığı araştırılmadan faturalara dayalı olarak yapılan yeni birim fiyat tespiti sözleşme ve eklerine uygun bulunmuş, ikinci bilirkişi kurulu raporunda ise benzer idarelere (... Bankası'na) ait analiz ve rayiçler bulunması nedeniyle sözleşme ve eklerine uygun bulunmamıştır.

Her iki bilirkişi kurulu da BİGŞ.nin 20. maddesinde belirtilen sıralamayı izleyerek usulüne uygun yeni birim fiyat tespiti yapmamıştır. Dosya kapsamından; kesin hakedişte ödemelere esas alınan ...

Bankası'na ait 32.014/İ.B.-13 nolu pozun tam olarak yapılan imalatı karşılamadığı anlaşıldığından bilirkişilerce BİGŞ'nin 20. maddesinde belirtilen sıralama izlenerek yöntemine uygun birim fiyat tespit edilmesi ve tespit edilen yeni birim fiyata göre değerlendirme ve hesaplama yapılarak davacının istirdat isteminde haklı olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

Sözleşme ve eklerine aykırı olarak tespit edilmiş yeni birim fiyatların idarece onaylanmış ve ara hakedişlerde uygulanmış olması bu fiyatları sözleşme eki haline getirmez ve sözleşmenin tarafları için bağlayıcı kılmaz. BİGŞ.nin 39. maddesine göre ara hakedişlerde yapılan ödemeler kesin ödeme niteliğinde bulunmadığından ve kazanılmış hak da oluşturmadığından hatalı ödemelerin zamanaşımı süresi içinde her zaman düzeltilmesi ve geri alınması mümkündür.

O halde mahkemece; bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla ... poz nolu... ile Ø 1620 mm. çapında ve 16 mm. et kalınlığında çelik klavuz boru çakılması imalatının yeni birim fiyatı yöntemine uygun şekilde belirlenmeli, belirlenen yeni birim fiyata göre değerlendirme ve hesaplama yapılarak ara hakedişlerde davacı yüklenicilere fazla ödeme yapılıp yapılmadığı,

yapıldı ise ne miktar yapıldığı saptanmalı, saptanan tutarlar sözleşmenin 10.7 maddesi uyarınca geçici kabulün yapıldığı 2003 yılına güncellenerek (yani 2003 yılı fiyatlarıyla değerlendirme ve hesaplama yapılarak) davacıların iadesini talep etmekte haklı oldukları alacak miktarı bulunmalı ve taleple bağlı kalınarak hüküm altına alınmalıdır.

Dava dilekçesinde oran belirtilmeksizin ticari faiz istendiğinden ve ticari faiz sözünden yasal faizin anlaşılması gerektiğinden alacağa dava tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmalıdır. DSİ Genel Müdürlüğü 22.12.2005 günlü 5436 sayılı Yasanın 12. maddesi ile “Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri” arasına ve “I Sayılı Cetvel” e dahil edilmiş olup, 492 Sayılı Harçlar Yasası'nın 13/j maddesi gereğince harçtan muaf olduğundan harçtan da sorumlu tutulmamalıdır.

Mahkemece eksik inceleme ve hatalı değerlendirme yapılarak yazılı şekilde karar verilmesi, özellikle talebin aşılarak hüküm altına alınan alacağa avans faizi uygulanması ve davalının harçtan sorumlu tutulması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

KARŞI OY YAZISI

Mahkemece, bilirkişi kurulu rapor ve ek raporlarındaki görüşler aynen benimsenerek İ.33 döşenmiş çelik boru hattının deneyi pozundan yapılan ödemenin mükerrer ödeme niteliğinde olmadığı, kesin hakedişte 2003 yılı birim fiyatlarıyla yapılan 27.163,29 TL kesintinin haksız olduğu kabul edilerek davacı yüklenicinin bu kalem alacağa ilişkin istirdat istemi taleple bağlı kalınarak aynen kabul edilmiştir.

Dosya kapsamından; isale hattının belirli km.ler arasındaki bölümünün, montaj ve izolasyon işlerinin bitiminden sonra sözleşme eki Çelik Boru ve Özel Parçalarının Temini, Döşenmesi, Testleri ve Hesabı Özel Teknik Şartnamesi gereğince hidrostatik ve sızdırmazlık testlerine tabi tutulduğu, yapılan testlerle ilgili olarak “Tamamlanan Boru Hattı Kısımlarının Hidrostatik ve Sızdırmazlık Deneyi Tutanağı” başlıklı 12 adet deney tutanağı düzenlendiği, bu tutanaklara istinaden ara hakedişlerde İ.33 döşenmiş çelik boru hattının deneyi pozundan ödeme yapıldığı, yapılan ödemelerin daha sonra kesin hakedişte mükerrer olduğundan bahisle kesildiği anlaşılmaktadır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık; İ.33 poz nolu döşenmiş çelik boru hattının deneyi fiyatının, İ.51'den başlayıp İ.59'da sona eren muflu çelik boru ve özel parçalarının döşenmesi pozlarının kapsamında kalıp kalmadığı, bu pozlar yanında ayrıca İ.33 pozundan ödeme yapılmasının mükerrerlik oluşturup oluşturmadığı konusunda toplanmaktadır.

Sözleşme eki “İnşaat Özel Birim Fiyat Tarifleri, İş Kalemlerine Ait Uygulama Esasları, İdarece Tespit Edilen Benzer İş Kalemlerine Ait Tablo” başlıklı 7. kısmın “Ödeme İçin Ölçme Usulleri ve Birim Fiyat Tarifleri” bölümü II. maddesinde birim fiyata dahil olan işler maddeler halinde sayılmış, (d) bendinde kontrol mühendisi veya idarenin istediği deneylerin teknik şartnamelerde belirtildiği şekilde yapılması için gerekli alet, işçilik ve personelin temini ile bunlara ait bütün masrafların birim fiyata dahil olduğu bildirilmiştir. Aynı kısımda İ.33 döşenmiş çelik boru hattının deneyi pozu ile İ.51 - İ.59 arasındaki muflu çelik boru ve özel parçaların döşenmesi pozlarının tarifleri de yapılmıştır.

İ.51 – İ.59 arasındaki pozların tarifinde “...şartnamesinde belirtilen testlerin şartnameye uygun şekilde yapılması...” birim fiyata dahil edilmiştir. Bu hükme göre şartnamede belirtilen bütün testlerin yapılması birim fiyata dahil olup, ayrıca test bedeli ödenmesi mümkün değildir.

Sözleşme eki Çelik Boru ve Özel Parçalarının Temini, Döşenmesi, Testleri ve Hesabı Özel Teknik Şartnamesinin “Testler” başlıklı 8. maddesinin “Boru Hattının Testi” başlıklı (B). bendinde bitirilen boru hattı kısımlarının hidrostatik ve sızdırmazlık testine tabi tutulacağı, basınç testinin DIN 4279'a göre yapılacağı kararlaştırılmıştır. Bu hükme göre hidrostatik ve sızdırmazlık testlerinin şartnamede belirtilen ve şartname gereği yapılması gereken bir test olduğu açıktır.

İ.51 – İ.59 arasındaki pozların tarifine göre şartnamesinde belirtilen testlerin şartnameye uygun şekilde yapılması birim fiyata dahil olduğundan, şartnamesinde belirtilen hidrostatik ve sızdırmazlık testleri için başka bir pozdan ayrıca bedel ödenmesi mümkün değildir.

Bilirkişi kurulu raporlarında; hidrostatik ve sızdırmazlık testinin şartnamede belirtilen testlerden olduğu kabul edilmekle birlikte, test için gerekli giderlerin İ.51 - İ.59 arasındaki muflu çelik boru ve özel parçaların döşenmesi pozlarının analizinde yer almadığı, bu nedenle İ.33 döşenmiş çelik boru hattının deneyi pozundan ayrıca ödeme yapılmasının mükerrerlik oluşturmadığı sonucuna varılmışsa da, esas alınan analizler sözleşme eki olmadığından varılan sonuç hatalı olmuştur.

Birim fiyat tarifleri; işin tanımını yapmakta, yapılacak iş kalemlerini saymakta, birim fiyata dahil olan ve olmayan unsurları açıklamaktadır. Birim fiyat tariflerinde, birden fazla iş kalemi için tek bir paçal fiyat belirlenmektedir. Analizler ise; maliyetle ilgili sayısal değerleri vermekte olup, analizlerde yalnızca fiyatı oluşturan ana kalemlerin bedeli yer almakta, bütün işlerin bedeli tek tek gösterilmemektedir.

Bir iş kaleminin hangi pozun kapsamında kaldığının ve birim fiyata dahil olup olmadığının sözleşmenin eki olan birim fiyat tariflerine göre belirlenmesi asıldır. Birim fiyat tarifinden o iş kaleminin birim fiyata dahil olduğu açıkça anlaşılıyorsa analizlere gidilmeyerek o iş kaleminin birim fiyata dahil olduğunun kabulü gerekir.

Şayet birim fiyat tarifinden o iş kaleminin birim fiyata dahil olup olmadığı anlaşılamıyorsa ve tereddüt varsa o takdirde yardımcı döküman olan analizlere başvurularak o iş kaleminin birim fiyata dahil olup olmadığı açıklığa kavuşturulacaktır.

Birim fiyat tarifinde yer alan ve birim fiyata dahil olan bir iş kalemi için, o birim fiyatın analizinde herhangi bir gider gösterilmemiş olması halinde, o iş kaleminin birim fiyata dahil olmadığını, bedelinin ayrıca ödenmesi gerektiğini kabul etmek ve yorum yoluyla bu sonuca ulaşmak mümkün değildir.

Somut olayda uyuşmazlık konusu hidrostatik ve sızdırmazlık (basınç) testlerinin şartnamede belirtilen testlerden olduğu, İ.51 – İ.59 arasındaki pozların tarifine göre de şartnamesinde belirtilen testlerin şartnameye uygun şekilde yapılmasının birim fiyata dahil olduğu açıkça anlaşılmaktadır.

Dosya kapsamına göre; uyuşmazlık konusu hidrostatik ve sızdırmazlık (basınç) testlerinin bedeli İ.51 - İ.59 arasındaki muflu çelik boru ve özel parçaların döşenmesi pozları kapsamında ödenmiş olup, aynı iş kalemi için ara hakedişlerde İ.33 döşenmiş çelik boru hattı deneyi pozundan yapılan ödemeler mükerrerlik oluşturduğundan yapılan fazla ödemelerin kesin hakedişte 2003 yılı birim fiyatlarıyla kesilmesinde sözleşme ve eklerine aykırılık bulunmamaktadır. Yukarıda açıklanan nedenlerle yerel mahkeme kararının bu kalem yönünden de reddine karar verilmek üzere bozulması gerekirken, hukuki olan bir konuda teknik bilirkişilerin hatalı yorumlarıyla bağlı kalınarak bozma dışı bırakılması isabetli olmamıştır. Sayın çoğunluğun görüşlerine bu nedenle iştirak etmiyoruz.