Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2010/1780 K.2011/1696

2004 S. İCRA VE İFLAS KANUNU [ Madde 67 ]

818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 84 ]

818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 101 ]

818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 355 ]

"İçtihat Metni"

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, İcra ve İflas Kanunu'nun 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup; icra takibine takip borçlusu davalının vâki itirazının iptâli istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne ve icra takibine karşı davalının vâki itirazının iptâline; itiraza konu alacağın %40'ı oranındaki 12.728,14 TL icra inkâr tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar verilmiş ve verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Zonguldak 3. İcra Müdürlüğü'nün 2008/614 takip sayılı dosyası kapsamından; davacının takip borçlusu davalı hakkında adi takip yoluyla başlatılan icra takibinde 241.531,00 TL asıl alacak ve 9.290,67 TL işlemiş temerrüt faizinin tahsilinin istendiği, takip borçlusu davalı vekilince süresinde 31.820,37 TL asıl alacak kısmı ile takip konusu işlemiş temerrüt faizine ve temerrüt faiz oranlarına itirazda bulunulması sonucu belirtilen miktarlar yönünden takibin durduğu anlaşıldığı gibi; itirazın iptâli davasının da hak düşürücü nitelikteki bir yıllık süresi içerisinde açılmış olduğu tespit olunmuştur.

Yanlar arasında yapılan 25.04.2007 tarihli sözleşme, davacı şirket tarafından yüklenici; davalı Belediye Başkanlığı tarafından ise, iş sahibi sıfatlarıyla imzalanmıştır. İcra takibi, yanlar arasındaki bu eser sözleşmesine dayalı olarak iş bedelinin bir kısmının tahsili istemiyle başlatılmıştır.

BK'nın 355. maddesi hükmünde tanımlandığı üzere; yanlar arasındaki sözleşme niteliğince bir eser sözleşmesi olup, bu sözleşmeden doğan uyuşmazlık ise, TTK'nın 12/III. maddesi gereğince, ticari işten kaynaklanan uyuşmazlık sayıldığından davacı yüklenici, BK'nın 101. maddesi hükmünde öngörülen temerrüt koşullarının gerçekleşmesi durumunda; istenebilir olan, ancak ödenmeyen iş bedeline, temerrüt tarihinden itibaren geçerli olmak koşuluyla değişik oranlarda avans faizinin uygulanmasını talep edebilme hakkını elde eder.

Davacı taraf, iş bedeline mahsuben 04.01.2008 tarihinde kendisine yapılan 72.330,63 TL tutarındaki ödemeyi, yanlar arasındaki sözleşmenin 12. maddesi hükmünü de gözeterek, işlemiş temerrüt faizi miktarı ile mahsup işlemini yaptıktan sonra 26.02.2008 tarihinde 2008/614 takip sayılı dosyası üzerinden davalı hakkında icra takibini başlatmıştır.

Borçlar Kanunu'nun 84. maddesi hükmü gereğince, borçlu, faiz veya giderleri ödemede gecikmiş değilse, borcun bir kısmı için yapılan ödemeyi ana borçtan indirebilir.

Bu yasal nedenle, somut olayda da; davalı tarafın kabulünde olduğu üzere, davalı 28.12.2007 tarihinde borçlu temerrüdüne düşürülmüş bulunduğundan borçlu davalı, temerrüt tarihi ile icra takip tarihi arasındaki süre içinde avans faizi oranlarına göre tahakkuk eden temerrüt faizini ödemediğinden davacı alacaklı, belirtilen miktardaki kısmi ödemenin tahakkuk eden temerrüt faizi miktarı ile mahsuplaşmasını yapabilir.

Buna göre mahkemece, uzman bilirkişi ya da bilirkişi kuruluna inceleme yaptırılarak, davacı alacaklının kendisine yapılan ödemeden ne miktarda işlemiş temerrüt faizinin mahsubu gerektiğinin belirlenmesi ve yapılacak hesaplamaya göre bu hususun değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.

Öte yandan mahkemece, icra takip alacaklısı davacı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için İİK'nın 67. maddesinin öngörülen tüm yasal koşullarının birlikte gerçekleşmesi ve bu kapsamda davası kabul edilen alacağın davalı borçlu tarafından belirlenebilir (likid) olması zorunludur. Dava konusu alacak likid olmadığından davacı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilemez.

Açıklanan hususlar gözetilmeden yetersiz bilirkişi raporu hükme dayanak alınarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır. Kararın açıklanan sebeplerle bozulması gerekmiştir.