Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2010/2269 K.2011/4661

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı-k.davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalılar vekili Avukat ... ile davalı-k.davacı vekili Avukat ... .... Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, mahkeme kararı ile geriye etkili olarak feshedilen kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayanarak yapılan inşaatın kâl'i istemiyle açılmış, yüklenici tarafından açılan ve birleştirilen davada ise feshin kesinleştiği tarih itibariyle inşaat için yapılan harcamalar tutarı ile nakit ödeme ve sair masraflar karşılığı 464.000,00 TL'nin tahsili talep edilmiş, mahkemece asıl davanın kabulü ile 29 parsel üzerine davalı tarafından yapılan inşaatın kâl'ine, birleşen davanın ise kısmen kabulü ile arsa sahiplerinden ...'e nakden ödenen 8.000,00 TL'nin tahsiline inşaat için yapılan harcamalara ilişkin talebin ise reddine karar verilmiş, karar davalı ve karşı davacı yüklenici tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı arsa sahipleriyle davalı yüklenici arasında arsa payı karşılığı inşaat yapımını öngören İzmir 19. Noterliği'nce düzenlenmiş 05.03.2002 tarih ve 04028 yevmiye sayılı sözleşmenin feshi için arsa sahiplerinin açtığı dava sonucu İzmir Asliye 1. Ticaret Mahkemesi'nin 23.06.2006 gün 2004/733 E-2006/327 K. sayılı kararı ile sözleşmenin geriye etkili olarak feshine karar verilmiş, karar davalı yüklenici temyizi üzerine Dairemizin 27.11.2007 günlü onama kararı ve karar düzeltme isteminin reddi ile 18.07.2008 tarihinde kesinleşmiştir.

Sözleşmenin feshine ilişkin olarak açılan dava dosyasının incelenmesinde davacının davalı yüklenicinin 31.10.2004 tarihli inşaat ruhsatına ve onaylı projesine göre inşaata başladığı, sözleşmenin ifa süresi 05.09.2004 tarihinde sona ermesine rağmen keşfin yapıldığı 11.07.1995 tarihinde inşaat seviyesinin %13,33 olduğu kabul edilerek yüklenicinin temerrüdü nedeniyle sözleşmenin feshine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Davalı yüklenici ilgili belediyeden aldığı inşaat ruhsatına ve tasdikli projesine uygun olarak inşaata başlamış, iş bu dava sırasında alınan 25.11.2009 tarihli bilirkişi raporuna göre inşaat %32,10 seviyeye getirilmiştir. Fesih için açılan davada inşaatın imara aykırı ve kaçak olduğu ileri sürülmemiş, eldeki davada alınan bilirkişi raporunda da inşaatın kaçak yapı niteliğinde olduğuna dair bir belirleme yer almamıştır.

Yüklenici tarafından açılan ve birleştirilen davada yapılan işin bedeli talep edildiğinden inşaatın fen ve sanat kurallarına uygun olup olmadığı ve ekonomik değere haiz olup olmadığı yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığı ile belirlenmek suretiyle arsa sahipleri tarafından kal istemiyle açılan davanın ve yüklenici tarafından yapılan iş bedelinin tahsili istemiyle açılan davanın sonuçlandırılması gerekirken bu yönden hiçbir araştırma ve inceleme yapılmaksızın sadece sözleşmenin geriye yönelik feshine dair kararın kesinleştiği ve arsa sahiplerinin men'i müdahale isteminde bulunmadıkları gerekçesiyle yazılı şekilde karar verilmesi

doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.