Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2010/2906 K.2011/2969

Vek. Av. ...

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesine dayalı iş bedelinin tahsili istemiyle yapılan icra takibine takip borçlusu davalının vâki itirazının iptâli istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş ve verilen karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına ve özellikle bedeli dava edilen protetik punto kaynak makinesinin kabul edilemeyecek derecede ayıplı olduğu mahkemece kabul edilerek; yüklenicinin davasının reddine karar verilmiş olduğundan sözü edilen makinenin, davalı tarafından davacıya iadesinin gerekmesine göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Mahkemece, takip ve dava konusu asıl alacak üzerinden hesaplanmak üzere %40 oranında kötüniyet tazminatının davacıdan alınıp, davalıya verilmesine karar verilmesi doğru olmamıştır. İcra ve İflas Kanunu'nun 67/II. maddesi hükmü gereğince, icra takibinde haksız ve kötüniyetli olduğunun saptanması halinde, icra takip alacaklısı; takip borçlusu davalının talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan dava konusunun miktarına göre, red veya hükmolunan tutarın %40'ından aşağı olmamak üzere, mahkemece uygun bir tazminatla mahkum edilir. Somut olayda; davacı icra takibinde haksız ise de; kötüniyetli değildir. Çünkü, yüklenici imal ettiği eser bedelini hakettiğine ve alacağının istenebilir olduğuna inanarak icra takibinde bulunmuş ve itirazın iptâli davasını açmıştır. Yapılan

imalâtın, kabul edilemeyecek derecede ayıplı olduğu mahkemece yapılan yargılama sonucu belirlenmiş olduğundan ve Borçlar Kanunu'nun 360. maddesi hükmü gereğince davalının eseri reddetme hakkının bulunduğunun kabulü ile davanın reddine karar verilmiştir. Bu nederlerle davacının, alacak hakkının kesinlikle bulunmadığını bildiği halde icra takibinde bulunduğundan söz edilemez. Mahkemece hukuksal dayanağı gösterilmeden davalı yararına kötüniyet tazminatına hükmedilmiş olması kararın bozulmasını gerektirir ise de; düşülen bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden HUMK'nın 438/VII. maddesi gereğince kararın düzeltilerek onanması uygun görülmüştür.