Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2010/2995 K.2011/3273

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, geçici kabulün yapılmasından sonra ortaya çıkan gizli ayıpların giderim bedeli ile gizli ayıplar nedeniyle oluşan zararın tazmini istemine ilişkindir. Davada, 2005 yılı birim fiyatları ile 1.037.547,00 TL olarak belirlenen onarım ve güçlendirme bedelinin 961.527,00 TL'lik kısmının yapım hatasından (yüklenici kusurundan), 76.020,14 TL'lik kısmının hor ve özensiz kullanımdan (dava dışı ...

Spor Kulübü'nün kusurundan) kaynaklandığı ileri sürülerek 961.527,00 TL tazminatın yüklenici şirket ile sorumluluğu bulunan idare elemanlarından müştereken ve müteselsilen tahsili istenmiştir.

Mahkemece, gizli ayıpların davalı yükleniciye usulüne uygun şekilde ihbar edilmediği, davada talep edilen bedelin inşaatın yeni deprem yönetmeliğine uygun hale getirilmesi için yapılan giderler olup, davalı yüklenici tarafından hatalı yapılan imalatın onarım bedelini kapsamadığı gerekçesiyle dava reddedilmiş, karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı idare elemanları ... ve ... hakkındaki tüm, davalı şirket hakkında ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Uyuşmazlık “Şırnak/... 1500 Kişilik Spor Salonu Yapım İşine” ilişkin 26.07.1990 tarihli sözleşmeden kaynaklanmaktadır. Dosya kapsamından; işin geçici kabulünün 31.12.1996 tarihi itibar edilerek 25.02.1997 tarihinde yapıldığı ve 25.02.1997 tarihli tutanakla teslim edildiği, kesin kabulün ise yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Geçici kabulden sonra sözleşme konusu binada gizli ayıplar nedeniyle kısmi çökme meydana gelmiş ve durum davacı idarenin teknik elemanlarınca düzenlenen 16.03.2001 tarihli tutanakla tespit olunmuştur. 16.03.2001 tarihli tutanakta; kapalı spor salonunun girişindeki saçakların eksik ve yanlış demir donatı sonucu tamamen çöktüğü, çökme sonucu duvar, camekan, çatı ve parke imalatlarının zarar gördüğü, binanın genel onarımdan geçirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Gizli ayıbın ortaya çıkmasından sonra davacı idare tarafından davalı yüklenici şirkete yazılan 29.06.2001, 28.08.2001 ve 19.09.2001 tarihli yazılarla ayıp ihbarında bulunulmuştur.

Bu yazılarda; doğu taraftaki saçak perdesinin yıkıldığı, çatı kaplama mahyasının bir kısmının uçtuğu, yıkılma ve uçma sonucu PVC doğramaların tamamen tahrip olduğu, camların kırıldığı ve oyun alanı parke zeminin bozulduğu, sözleşmenin 24. maddesi ile Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 23. maddesine göre kesin kabul yapılıncaya kadar yüklenicinin kusur ve hatası yüzünden meydana gelecek hasar ve zararlardan yüklenicinin sorumlu olduğu belirtilerek hasarın giderilmesi, aksi halde nam ve hesaba yaptırılıp bedelinin talep edileceği bildirilmiştir.

Yüklenici şirket, ayıp ihbarına 21.09.2001 ve 22.10.2001 tarihli yazıları ile cevap vermiştir. Yüklenici şirket 21.09.2001 tarihli cevabi yazısında; gizli ayıplar nedeniyle oluşan hasarı gidermeyi kabul ederek çalışmalara başlandığını bildirmiş, 22.10.2001 tarihli cevabi yazısında ise; çalışmaların devam ettiğini, iş tamamen bitirildiğinde bilgi verileceğini bildirmiştir.

Taahhüt etmesine ve çalışmalara başladığını bildirmesine rağmen yüklenici şirket gizli ayıplar nedeniyle oluşan hasarı gidermemiş, davacı idare de dava tarihine kadar nam ve hesaba yaptırma yoluna gitmemiştir. 2005 yılına gelindiğinde müfettiş incelemesi sonucu davacı idarece yeniden harekete geçilmiş, İstanbul Teknik Üniversitesi Yapı ve Deprem Uygulama Araştırma Merkezi'nden 17.10.2005 tarihli teknik rapor alınmıştır.

Bu raporda spor salonu bloku ve müştemilat yapısı ayrı ayrı incelenmiş, spor salonu blokunda: +12.20 çatı düzlemi kotunda 17 aksı önünde kalkan duvarı ve mesnedi olan kısa konsolların yıkılmış olduğu, 171 aksı kolonunun hasarlı olduğu, salon döşemesi ve duvarlarında çatlakların bulunduğu, projeye göre B-225/C-18 olması gereken beton kalitesinin C7 düzeyinde ve oldukça düşük olduğu, donatı çaplarının projedeki değerlerden daha ince uygulandığı, etriye aralıklarının fazla ve temel üstündeki ve katlar arasındaki donatı kenetlenmesinin yetersiz olduğu, aynı olumsuzlukların müştemilat yapısında da mevcut olduğu,

her iki yapının da onarılması ve güçlendirilmesi gerektiği bildirilmiştir. Bu rapora göre idare elemanlarınca 2005 yılı bayındırlık birim fiyatlarıyla hazırlanan yaklaşık maliyet cetvelinde yapım hatasından (yüklenici kusurundan) kaynaklanan deformasyon ve hasarların maliyet bedeli 961.527,05 TL, ... Spor Kulübü'nün hor ve özensiz kullanımından kaynaklanan hasarın maliyet bedeli de 76.020,14 TL olarak belirlenmiştir.

Saptanan onarım ve güçlendirme bedelinin yapım hatasından kaynaklanan kısmı eldeki davada, özensiz ve hor kullanımdan kaynaklanan kısmı da ... Spor Kulübü Derneği aleyhine ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2006/88 Esas sayılı dosyası ile açılan davada dava konusu yapılmıştır.

Gerekli onarımların ve yeni yönetmeliğe göre güçlendirme işlerinin yapılması için dava tarihinden sonra yeniden ihaleye çıkılmış, yapılan ihale sonucu işin 1.080.000,00 TL anahtar teslim götürü bedelle yapımı konusunda dava dışı ikinci yüklenici ...'la 10.11.2006 tarihli sözleşme imzalanmış, 18.03.2008 tarihinde de işin geçici kabulü yapılmıştır.

Yanlar arasındaki uyuşmazlık esas itibariyle gizli ayıpların süresinde ihbar edilip edilmediği, gizli ayıplar nedeniyle oluşan hasardan ve yeni yönetmeliğe göre yapılacak güçlendirmeden davalı yüklenicinin sorumlu tutulup tutulamayacağı, sorumlu tutulacaksa zararın hangi yıl birim fiyatlarıyla hesaplanacağı konularındadır.

Dosya kapsamından; gizli ayıbın 16.03.2001 tarihinde geçici kabul ile kesin kabul arasındaki teminat süresi içinde ortaya çıktığı anlaşılmaktadır. Sözleşme eki BİGŞ.'nin 23. maddesine göre kesin kabul işleminin idarece onaylanması tarihine kadar yapım işinin her türlü sorumluluğu yükleniciye aittir. Bu nedenle davalı yüklenici, teminat süresi içinde ortaya çıkan gizli ayıplar nedeniyle meydana gelen kısmi çökmeden ve oluşan zararlardan sorumludur.

Esasen gizli ayıplar nedeniyle oluşan hasar giderilmeden eserin kesin kabulünün yapılması mümkün değildir. Gizli ayıp teminat süresi içinde ortaya çıktığından ve işin kesin kabul işlemi yapılıp onaylanmadığından ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı da iddia edilemez. Kaldı ki, davacının ayıp ihbar yazıları üzerine, davalı yüklenici, gerekli onarımı yapacağını kabul ettiğini ve çalışmalara başladığını bildirmiş, ancak taahhüdünü yerine getirmemiştir.

Yasal hükümler ve sözleşme gereği davalı yüklenici gizli ayıplar nedeniyle oluşan zarardan sorumlu iken, mahkemece, usulüne uygun ayıp ihbarında bulunulmadığından bahisle sorumlu tutulmaması doğru olmamıştır. Davada 2005 yılı birim fiyatlarıyla talepte bulunulmuştur. Gizli ayıplar 2001 yılında ortaya çıktığından ve zarar da aynı yıl içinde gerçekleştiğinden davalı yüklenici ancak 2001 yılı serbest piyasa rayiçleriyle hesaplanacak tutardan sorumlu tutulabilir.

Davanın geç açılmasında, davalı yüklenicinin bir kusuru bulunmadığından BK.'nın 98/II. maddesinin yollamasıyla aynı Kanun'un 44. maddesi uyarınca artan zarardan davalı yüklenici sorumlu tutulamaz. 2001-2005 yılları arasındaki maliyet farkına (artan zarara), davayı geç açmak suretiyle zararın artmasına kusuruyla sebebiyet veren davacı idare katlanmalıdır.

Davalı yüklenici, eksik ve ayıpların, sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 1975 yılı deprem yönetmeliği koşullarına ve sözleşme uyarınca uygulanmış projelere göre giderilmesinden sorumludur. Ayrıca işin eksik ve ayıplı yapılması, yeni yönetmeliğe göre yapılacak onarım ve güçlendirmenin maliyetini artırmışsa, davalı yüklenici kusurundan kaynaklanan bu artıştan da sorumludur.

Kusuru dışında ağırlaşan koşullardan, yani sözleşme tarihinden sonra yürürlüğe giren deprem yönetmeliklerinin ve bu yönetmeliğe göre yapılan tadilat ve güçlendirme projelerinin getirdiği ek maliyetten ise davalı yükleniciyi sorumlu tutmak mümkün değildir.

O halde mahkemece yapılacak işlem; gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için yeniden oluşturulacak başka bir bilirkişi kurulundan yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda rapor alarak davalı yüklenicinin sorumlu olduğu onarım ve güçlendirme bedelini 2001 yılı serbest piyasa rayiçleriyle belirlemek ve sonucuna göre davalı yükleniciden tahsil kararı vermekten ibarettir. Mahkemece, davada bedeli talep edilen tüm imalatın binanın yeni deprem yönetmeliğine uygun hale getirilmesine yönelik olduğundan bahisle davanın tümden reddi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.