Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2010/7317 K.2011/6705

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı-k.davalı tarafından duruşma istenmiş ise de miktar itibariyle duruşma isteğinin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 539,70 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacı-k.davalı ... Yapı Malz.Paz.Tic.Ltd.Şti’den, bakiye 118,25 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalı-k.davacı ...’den alınmasına, 21.11.2011 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif) (Muhalif)

KARŞI OY YAZISI

Dava, Borçlar Yasası’nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan cezai şart alacağı, birleştirilen dava ise iş bedeli alacak istemine ilişkindir.

Yerel mahkemede görülen davanın yapılan açık yargılaması sonucunda asıl davanın ve birleştirilen davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir. Asıl davada davalı birleştirilen dava dosyasında davacı yüklenici ..., asıl davada davacı birleştirilen dava dosyasında davalı iş sahibi ... Yapı Malzeme Ticaret Ltd.Şti’ye ait 1000 m2’lik çelik konstrüksiyon bina inşaatı işinin yapımını üstlenmiştir.

Yanlar arasında 28.02.2004 tarihli sözleşme yapılmıştır.

Bu sözleşme uyarınca işin süresi 30 gün, iş bedeli 29.700,00 TL, ödeme şekli işe başlarken 14.000,00 liralık 05.03.2004 tarihli avans çeki kalan tutarın 02.04.2004 ve 04.05.2004 tarihlerinde iki adet çekle iş bitiminde ödeneceği, sözleşmeye aykırı hareket eden tarafın diğer tarafa 5.000,00 TL sözleşmede taşeron olarak nitelendirilen yüklenicinin işi geciktirmesi halinde geciken her gün için 150,00 TL yüklenici tarafından iş sahibine ödeyeceği kararlaştırılmıştır.

Yüklenici işe başlamış edimini kısmen ifa etmiştir. Somut olaya ilişkin temel uyuşmazlık cezai şart ve iş bedeli alacağı istemine ilişkindir.

Yerel mahkemece yapılan yargılama sonucunda davalı yüklenicinin 29.03.2004 tarihinde işi bitirip teslim etmediği, bunun üzerine davacı tarafın sözleşmeyi haklı nedenle feshettiği, davalı tarafın fesih tarihine kadar yapmış olduğu imalât bedelinin KDV dahil 26.794,26 TL olduğu, eksik imalât nedeniyle 987,19 TL’nin ve kanıtlanan 14.000,00 TL'lik ödemenin bu bedelden indirilmesi gerektiği, buna göre davalı yüklenicinin alacağının 11.807,07 TL olduğu, davacı iş sahibinin akdi feshetmiş olması nedeniyle ifaya eklenen cezai şartın istenemeyeceği ancak, 5.000,00 TL tutarındaki seçimlik cezai şartın talep edilebileceği gerekçesiyle asıl davada 5.000,00 TL seçimlik cezai şarta birleştirilen dosyada 11.807,07 TL iş bedeline hükmedilmiştir.

Sözleşmede kararlaştırılan ve mahkemece hüküm altına alınan ceza niteliği itibariyle Borçlar Yasası’nın 158/1. maddesinde sözü edilen seçimlik cezadır. Aksine sözleşme olmadıkça aktin icra edilmemesi halinde ödenmek üzere ceza koşulu kabul edilmişse, alacaklı ya aktin icrasını ya da cezanın tediyesini isteyebilir. Ancak bunun için sözleşmenin fesih, dönme gibi nedenlerle bozulmaması, ayakta bulunması gerekir. Somut olayda taraflar arasındaki sözleşme fesihle sonuçlandırıldığından davacı cezanın ödenmesini isteyemez. Mahkemece bu nedenlerle seçimlik cezai şart ile ilgili istem yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kabule karar verilmesi isabetli olmamıştır.

Tüm bu nedenlerle yerel mahkemece seçimlik cezai şartın hüküm altına alınmasına ilişkin asıl davayla ilgili kararın bozulması gerektiği görüş ve kanaatindeyiz. Kararın onanmasına dair sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.