Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2010/7464 K.2012/735

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı-k.davac... Bilgisayar Altyapı Hiz.San ve Tic.Ltd.Şti. vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı vekili Avukat ... ile davalı-k.davacı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Asıl dava eser sözleşmesinin feshi nedeniyle ödenmeyen imalât bedelinin tahsili ve teminat senedinin iadesi, birleşen karşı dava ise haklı fesih sonucu kalan işin daha yüksek bedelle tamamlatılmasından doğan menfi zararın giderilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davalı birleşen dosya davacısı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı-birleşen dosya davacısı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Asıl davada talep edilen alacak için, TTK'nın 12/III. maddesi gereğince her çeşit imâl ve inşaat işleri ticari işlerden sayıldığından 3095 Sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanunu'nun 2/II. maddesi gereğince avans faizi talep hakkı bulunmasına rağmen davacı seçimlik hakkını reeskont faizi talep etmek suretiyle kullanmıştır. Seçimlik hak bir kez kullanılabilir. Islah suretiyle değiştirilmesi mümkün değildir. Birleşen davada ise dava dilekçesinde faiz talep edilmemekle birlikte ıslah dilekçesiyle birleşen dava tarihinden itibaren reeskont faizi istenilmiştir. Davacı-birleşen dosya davalısı bu talebe karşı iddianın genişletildiği itirazını ileri sürmemiştir. Birleşen davada da kabul edilen alacak miktarı yönünden o dosya davalısı dava tarihi itibariyle temerrüde düşmüştür.

Bu durumda asıl davada kabul edilen alacağa dava tarihinden itibaren talep edilen reeskont faizinin uygulanması ve birleşen davada ise faizin başlangıcında birleşen dava tarihinin esas alınması gerekirken bu hususlar gözden kaçırılarak asıl davada avans faizi uygulanması ve birleşen davada faizin ıslah tarihinden başlatılması doğru olmamıştır. Hüküm bu yönden bozulmalıdır. Ne var ki yapılan hatanın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, HUMK'nın 438/VII. maddesi gereğince düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.