Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2011/1373 K.2011/4793

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı-k.davalılar vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR -

Asıl dava Atatürk Havalimanı 18/36 Paralel Pisti ile Apron ve Bağlantı Yolları Yapımı inşaatına ilişkin 20.01.1998 tarihli sözleşme uyarınca YF-5 sayılı her cins ... kazılması ve depoya atılması pozunun, kazı miktarı ve kazı klas uygulanmasından kaynaklanan eksik ödeme ile sözleşmenin haksız feshi nedeniyle irad kaydedilen teminat mektubu bedelinin tahsili istemiyle açılmış, dava ıslah edilerek miktar 8.886.566,00 TL daha arttırılmıştır.

Davalı, fesihte haklı bulundukları gibi fazla ödeme nedeniyle alacakları olduğunu belirterek davanın reddini savunmuş, birleşen davalarda, fazla ödemenin faiziyle birlikte istirdadına, teminat mektubu açığı karşılığının da yine faiziyle tahsiline, diğer birleşen davasında ise elektrik-su bedeli ile hasar bedelinin yüklenicilerden tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece asıl davanın reddine, birleşen 2003/727 Esas sayılı davanın kısmen, 2004/86 Esas sayılı davanın aynen kabulüne dair kararı, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle taraflarca YF-5 pozuyla ilgili fiyat tutanağının düzenlenerek imzalanmış olmasına, sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. maddesince düzenlenen hakedişlere davacıların usulüne uygun itirazlarının bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Mahkemece yaptırılan birinci bilirkişi incelemesinde, idarenin 1.840.435,16 TL fazla ödemesi olduğu belirtilmiş, tarafların itirazı üzerine alınan ek raporda fazla ödeme 3.049.263,07 TL bulunmuştur. Tarafların bu rapora da itirazları üzerine yeniden oluşturulan heyetten alınan ikinci bilirkişi raporunda, idarenin fazla ödemesi 9.688.751,65 TL olarak hesaplanmış, ek raporda da sonuç değişmemiştir.

Görülüyor ki raporlar arasında kazı ve dolgu miktarı yönünden önemli oranda çelişki oluşmuştur. Mahkemece çelişki giderilmeden ve nedeni de açıklanmadan ikinci raporun hükme dayanak alınması doğru olmamıştır. O halde yapılması gereken iş; yeniden oluşturulacak uzman bilirkişi heyetinden kazı ve dolgu miktarını hesaplatmak, raporlar arasındaki çelişkiyi gidermek, taraf itirazlarını cevaplandıracak ve denetime elverişli rapor almak, sonucuna uygun hüküm kurmaktan ibarettir.

Bu hususlar üzerinde durulmadan çelişkili raporlarla hükme varılması usul ve yasaya aykırı olmuştur (HUMK.284.md).

Davalı idarenin teminat açığı istemine gelince;

Sözleşmenin 44. maddesi ve eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 47. maddesi hükmünce kesin teminatın, sözleşmenin haklı feshi durumunda irad kaydedileceği ve yüklenicinin borcuna mahsup edilemeyeceği kabul edilmiştir. Bu haliyle teminat bedelinin cezai şart olarak kararlaştırıldığı ortada olduğundan ve iş sahibi idarenin fesihte haklı olduğu, kesin teminatın da borca mahsup edilemeyeceği mahkememece de gerekçede açıklandığından teminat açığı olarak 444.418,74 TL teminat farkına ilişkin isteminin de yerinde bulunduğu gözetilerek birleşen davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken reddi yönünde hükme varılması doğru olmamıştır.

Karar bu nedenlerle bozulmalıdır.