Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2011/1794 K.2011/3339

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan fazla ödemenin istirdadı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın zamanaşımı nedeniyle reddine dair verilen karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davalı şirketi temsilen şirket müdürü ...tarafından süresi içinde verilen cevap dilekçesinin birinci paragraf ile ikinci paragraf arasındaki boşluğuna bilgisayardan çıktı alındıktan sonra el yazısıyla “Davanın zamanaşımına uğraması nedeniyle davanın reddi gerekmektedir.” cümlesi yazılmak suretiyle ekleme yapılmıştır.

Davacı vekili 10.03.2010 tarihli duruşmadaki beyanında; cevap dilekçesinin kendilerine tebliğ edilen nüshasında zamanaşımı definin yer almadığını, zamanaşımı defiyle ilgili el yazılı kısmın sonradan davalı şirket temsilcisi ya da vekili tarafından eklenmiş olabileceğini belirterek karşı çıkmış, kendilerine tebliğ edilen cevap dilekçesinin fotokopisini de delil olarak dosyaya ibraz etmiştir.

Davacı vekilince ibraz olunan cevap dilekçesi incelendiğinde, gerçekten de zamanaşımı defiyle ilgili el yazılı kısmın dilekçede yer almadığı görülmüştür. HUMK.nın 298. maddesine göre çıkıntı, kazıntı ve silintiler ayrıca tasdik edilmemişse inkarı halinde yok sayılır.

Dava dosyasındaki cevap dilekçesine el yazısıyla yapılan ekleme, davalı şirket temsilcisince paraf edilmek suretiyle tasdik edilmediğinden ve yapılan ekleme davacı vekilince inkar edildiğinden geçersiz olup yok hükmündedir. Bu durumda süresinde verilen cevap dilekçesi ile zamanaşımı def'inde bulunulmadığının kabulü gerekir.

Davalı vekili bu defa 10 günlük yasal cevap süresi geçtikten sonra verdiği 03.12.2009 ve 03.02.2010 tarihli beyan dilekçeleriyle zamanaşımı def'inde bulunmuştur. Bu dilekçeler 03.02.2010 tarihli celsede okunup, aynı celsede birer örneği davacı vekiline tebliğ edilmiştir.

Davacı vekili 03.02.2010 tarihli celsedeki beyanında “davalı tarafın zamanaşımına ilişkin beyanlarını kabul etmiyoruz” diyerek, takip eden 10.03.2010 tarihli celsedeki beyanında ise “davalı tarafın zamanaşımı def'i esasa cevap süresi içinde ileri sürülmemiştir. Bu aşamadan sonra ileri sürülen zamanaşımı def'ini kabul etmiyoruz. Zamanaşımı def'i süresinde değildir” diyerek savunmanın genişletilmesine muvafakat etmediğini bildirmiştir.

Zamanaşımı savunması, HUMK.nın 187. maddesinde yer alan ilk itirazlardan olmayıp, esasa ilişkin defi olduğundan yasal cevap süresi içinde ileri sürülme zorunluluğu yoktur. Ancak yasal sürede ileri sürülmeyen zamanaşımı defi daha sonra ileri sürülürse karşı taraf savunmanın genişletilmesi yasağı nedeniyle karşı koyabilir. Bu durumda zamanaşımı defi incelenemez (HUMK.md.195, 202). Somut olayda, yasal cevap süresi geçtikten sonra bulunulan zamanaşımı define, savunmanın genişletildiği itirazında bulunularak muvafakat edilmemiştir. Bu durumda mahkemece zamanaşımı definin reddedilerek davanın esasının incelenmesi gerekirken, bu yön üzerinde durulmadan davanın zamanaşımı nedeniyle reddi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ; Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle kararın temyiz eden davacı S.S. Şenol Konut Yapı Kooperatifi yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 07.06.2011 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Zamanaşımı, alacak hakkının, belli bir süre kullanılmaması yüzünden “dava edilebilme” niteliğinden yoksun olmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı gibi zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu “eksik bir borç” haline dönüştürür ve dolayısıyla “alacağın dava edilebilme” niteliğini ortadan kaldırır. Zamanaşımı, Borçlar Kanunu'nun 140. maddesinde yer alan (.... ileri sürülmezse, hakim bunu kendiliğinden gözönüne alamaz) kuralından da anlaşılacağı üzere; kişisel bir savunma nedeni olup, bütün diğer savunmalarda olduğu gibi ve itirazlardan da farklı olarak, savunulmadığı zaman mahkemece doğrudan gözetilemez ve uygulanamaz. Buna göre, zamanaşımının davayı etkisiz bırakması, kendiliğinden gerçekleşmemekte ve fakat borçlunun iradesine bağlı görülmektedir.

Genel olarak savunma nedenlerinin ve bu arada zamanaşımı savunmasının esasa cevap süresi içinde bildirilmesi gereklidir (HUMK.m.195). Cevap süresinin başlangıcı, davalının, dava dilekçesinin tebliği üzerine ilk itirazlarda bulunup bulunmamasına göre değişir (HUMK.m.188,195). Eğer davalı, sadece ilk itirazlarda bulunup esasa ayrıca cevap vermemişse, mahkemece öncelikle bu itirazların incelenmesi gerekir.

İlk itirazlar reddedilirse, o takdirde mahkemenin, davalının esasa cevap vermesi için bir süre tayin etmesi ve davalının da belirlenen bu süre içinde esasa cevap verip savunma nedenlerini bildirmesi gerekir (HUMK.md.196). Eğer mahkemece, ilk itirazların reddi kararıyla birlikte esasa cevap süresini belirlememişse, davalı, ilk itirazın reddi kararından sonraki ilk oturuma kadar veya engeç ilk oturumda esasa geçmeden önce cevap dilekçesi verebilir.

Davalının ilk itirazda bulunmaması durumunda ise, savunma nedenlerinin yasal cevap süresi içinde ya da usulün 198. maddesi uyarınca mahkemece verilen üç günlük süre içinde bildirilmesi ve bu kapsamda zamanmaşımı savunmasının da ileri sürülmesi gereklidir. Öte yandan yasanın öngördüğü süreler geçtikten sonra savunma nedenlerinin ileri sürülmesi, diğer bir değimle savunmanın genişletilmesi bir şartla olanaklıdır (HUMK.m.202/2).

Bu tek şart, savunmanın genişletilmesine karşı yanın açık ya da örtülü olarak onay vermesidir.

Somut olayda; davalı şirket temsilcisi tarafından yasal cevap süresi içinde sunulan 05.03.2009 tarihli cevap dilkçesinde “zamanaşımı” def'inde bulunulduğu ve bu dilekçesinin 06.03.2009 tarihinde hakim tarafından havale edildiği. 06.05.2009 tarihinde yapılan yargılamanın ilk oturumunda da okunarak davacı vekiline elden tebliğ olunduğu anlaşılmaktadır. Takip eden 17.07.2009 günlü oturumda davacı vekili hazır bulunmamış.

03.02.2010 tarihli oturuma kadarki süre içinde de davacı taraf cevaba cevap sunmamış; ancak, bu oturumda davacı vekili “... zamanaşımına ilişkin beyanlarını kabul etmiyoruz... yüklenici firmanın kötü niyetli ya da kusurlu olması halinde zamanaşımının on yıl olduğu yasa hükmüdür” şeklinde açaklamada bulunmuştur. Davalının; süresindeki cevap dilekçesinde zamanaşımı def'i el yazısı ile yazılmıştır.

Davacı vekili, 10.03.2010 tarihli oturumda, zamanaşımına ilişkin itirazı sonradan cevap dilekçesine eklendiğini, kendisine tebliğ olunan nüshasında, zamanaşımı def'inin yer almadığını ileri sürmüş ise de; davalı vekili bu beyana karşı çıkmıştır. Davacı vekilince, kendisine tebliğ olunan cevap delikçesinin imzalı nüshası, doysa kapsamına sunulmamıştır.

O halde, davacı tarafa tebliğ olunan cevap dilekçesi nüshasının, dosya kapsamındaki hakim tarafından havalesi yapılıp, okunarak dosya kapsamına alınan cevap dilekçesine uygun ve zamanaşımı def'ininde süresinde yapılmış olduğunun kabulü gerekir. Diğer yandan, HUMK'nın 298. maddesi hükmü, SENETTEKİ ÇIKINTI VE SİLİNTİLER hakkında uygulanabilir ve dava ile cevap dilekçeleri hakkında uygulanamaz.

Cevap dilekçesindeki el yazısının, cevap süresinden sonra eklenmiş olması sebebiyle hüküm ifade etmediğinin kabulü halinde dahi, davalı vekilinin 03.12.2009 havale tarihli dilekçesinde de zamanaşımı def'inde bulunulmuş olmasına karşın davacı vekili, 03.02.2010 tarihli oturumda tutanağa yazılan beyanı ile yukarıda açıklanan şekilde ve zamanaşımı def'inin esasına itiraz etmiştir. Bu durumda da savunmanın genişletilmesine örtülü (zımnı) olarak onay verildiği, yerleşen ve istikrarlı yargısal uygulamalarda kabul edilir (Y.H.G.K. 09.10.1963 gün, E. 1963/2-34 ve K.1963/73). Savunmanın genişletilmesine onay durumu gerçekleştikten sonra ileri sürülen itiraz, genişletilen savunmanın incelenmesine engel olmaz (Y.H.G.K. 25.11.1972 T; E;1972/332 ve K; 1972-950).

Bir davada zamanaşımı ya da hak düşürücü süresinin geçtiği iddiası varsa, bu savunma sebebinin HUMK'nın 77 ve 221 . maddeleri gereğince diğer itiraz ve def'ilerden önce incelenmesi gerekir. Çünkü, zamanaşımı def'inin ya da hak düşürücü itirazı süresi itirazının kabulü halinde, bu sebeple dava reddedileceğinden, artık diğer itiraz ve def'ilerin incelenmesine gerek kalmaz (Y.H.G.K. 17.06.2009 T. E; 2009/6-162 ve K; 2009/267. 09.01.1946 T. E;1946/6 ve K;1946/12 sayılı Y.İ.B.K).

Somut olayda, yanlar arasındaki 30.12.1997 tarihli inşaat yapım sözleşmesi; iş sahibi kooperatif tarafından, geriye etkili sonuç doğurur şekilde 01.03.2002 tarihinde fesih olunmuştur. Bu dava ise, 10.02.2009 tarihinde açılmıştır. İstisnalar söz konusu olmadığından Borçlar Kanunu'nun 126/IV. maddesi gereğince dava, beş yıllık zamanaşımına tabidir. Aynı Kanunu'un 128'nci maddesi uyarınca, zamanaşımı, bir alacağın istenebilir olduğu tarihten itibaren başlar.

Davacı yanca, istenen alacak sözleşmenin feshi tarihi itibariyle istenebilir olup, dava tarihi itibariyle 5 yıllık zamanaşımı süresi dolmuştur. Zamanaşımını kesen ya da durduran hukuksal sebepler yoktur. Tüm bu sebeplerle, mahkemece, zamanaşamı süresinin dolması sebebiyle davanın reddine karar verilmesi doğrudur ve kararın onanması gerekir. Çoğunluğun bozma kararına katılmıyoruz.