Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2011/2555 K.2011/8135

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili istemiyle başlatılan ilâmsız icra takibine davalı borçlu tarafından yapılan itirazın iptâli ile takibin devamı ve icra inkâr tazminatı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne ve icra inkâr tazminatının tahsiline dair verilen karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davacı yüklenici 01.05.2008 tarihli sözleşme ile davalı şirkete ait inşaatın blok ve daire girişlerinde barrisol aydınlatma sistemlerinin malzeme temin ve montajı işlerini üstlenmiştir.

Sözleşmenin 3.2 maddesinde yapılacak işlerin adet ve miktarı yaklaşık olarak, işin bedeli de birim fiyat olarak belirlenmiş, sözleşmenin 8. maddesinde ise işin sonunda yapılan tüm imalâtın adet ve miktar olarak taraf yetkililerince yerinde kontrol edilip karşılıklı onaylanacağı, yapılan kontrolde sözleşmede belirtilen miktar veya adetlerde eksiklik olduğunun tespiti halinde, eksik işlerin minha edilerek keşif veya metraj toplamından düşüleceği, yapılan tespit esas alınarak işin kesin hesabının çıkarılacağı kararlaştırılmıştır.

Davalı iş sahibi şirket cevabında, sözleşme konusu işlerle ilgili olarak herhangi bir hakediş düzenlenmediğini, kesin hesaba esas olacak şekilde yerinde herhangi bir ölçüm ve metraj tespiti yapılmadığını, yapılan işlerin eksik ve ayıplı olduğunu, eksik işlerin sözleşmede kararlaştırılan miktardan düşülmesi gerektiği gibi ayıplı işler nedeniyle de nefaset farkı kesilmesi ve gecikme cezası uygulanması gerektiğini savunmuştur.Yanlar arasındaki uyuşmazlık esas itibariyle yapılan işlerin metrajının tespiti ile davacının ne miktar alacağa hak kazandığı konusunda toplanmaktadır.

Taraflar arasında yapılan işlerin tamamını kapsayacak şekilde müştereken tanzim edilmiş bir kesin hakediş bulunmamaktadır. Davacı tarafından düzenlenen 16.10.2008 tarihli ... nolu ve 55.095,60 TL bedelli fatura davalıyı bağlayıcı bir belgeye dayanmadığı gibi faturanın davalıya tebliğ edilip edilmediği, tebliğ edilmişse süresinde itiraz edilip edilmediği ve davalının ticari defterlerinde kayıtlı olup olmadığı da davacı tarafından kanıtlanamamıştır.

Bu durumda faturanın yapılan işe uygunluğundan ve kesinleştiğinden söz edilemeyeceğinden, ayrıca yapılan imalâtın eksik ve ayıplı olduğu ileri sürüldüğünden alacak borç durumunun yalnızca taraflara ait ticari defterler üzerinde yaptırılacak bilirkişi incelemesi ile belirlenmesi mümkün değildir.

Sözleşmedeki düzenleme de dikkate alınarak yapılan işlerin metrajının belirlenmesi ve sözleşme birim fiyatlarıyla kesin hesabının çıkartılması zorunludur.O halde mahkemece yapılacak iş; işin uzmanı olan iki mühendis ile bir mali müşavirden oluşturulacak bilirkişi kurulundan mahallinde keşif yapılmak suretiyle rapor almak, yapımı gerçekleştirilmiş olan imalâtın adet ve miktarını sayım ve ölçüm suretiyle tespit etmek, bedelini sözleşme birim fiyatlarıyla hesaplamak, ayıplı imalât varsa giderilmesi ve düzeltilmesi mümkün ayıplar için serbest piyasa rayiçleriyle giderilme ve düzeltilme bedeli, giderilmesi ve düzeltilmesi mümkün olmayan,

eserin reddini de gerektirmeyen ayıplar içinse uygun miktarda nefaset hesaplayıp alacaktan düşmek, ödemelerle ilgili ispat külfeti davalıya yükletilerek ödeme miktarını belirlemek ve kanıtlanan ödemeleri düşmek, varsa kalan alacak bakımından taleple bağlı kalınarak ve usuli kazanılmış haklar gözetilerek itirazın iptâli ile takibin devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına ve alacak likid olmadığından şartları oluşmayan icra inkâr tazminatının reddine karar vermekten ibarettir.

Mahkemece değinilen şekilde bir inceleme yapılmadan ve kesin hesap çıkartılmadan davacı defterleri üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi ile sonuca varılması ve alacağın likid kabul edilerek icra inkâr tazminatına karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davalı ... İnş. Tic. ve San.