Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2011/2571 K.2011/3638

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, borçlu olmadığının tespiti istemiyle açılmış, mahkemece davanın reddine karar verilmiş, karar davacı kooperatif vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içersine getirtilen Ankara Asliye 9. Ticaret Mahkemesi'nin 2004/401 E-2007/140 K. sayılı dava dosyası içersindeki 17.03.2006 tarihli bilirkişi raporu içeriğinden 104.484,30 TL alacağın, yüklenici ortakların alacakları olduğu belirlenmiş sonuçlanıp kararı kesinleşen, bu dosyada toplam 49.000,00 TL karar altına alınmıştır.

Davalı ... A.Ş. ile dava ihbar edilen ... A.Ş. arasında adî ortaklık olduğu uyuşmazlık konusu değildir. Yukarıda isimleri yazılı olan şirketlerin oluşturduğu ortaklık ile davacı kooperatif arasında Ankara 20. Noterliği'nde 27.12.2002 tarihli düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmıştır. Uyuşmazlık bu sözleşmeden kaynaklanmaktadır.

Ankara 5. İcra Müdürlüğü'nün 2007/7043 sayılı dosyasındaki icra takibi daha önce sonuçlanan ve dosya içerisende bulunan Ankara Asliye 9. Ticaret Mahkemesi'nin 2004/401 E-2007/140 K. sayılı dava dosyasındaki 17.03.2006 tarihli bilirkişi raporuna dayanılarak başlatılmıştır. Sözkonusu bilirkişi raporunda belirlenen alacak adî ortaklığın alacağı olduğuna göre, icra takibinin de adî ortaklığı oluşturan şirketlerce birlikte yapılması zorunludur.

Ancak 5. İcra Müdürlüğü'nün 2007/7043 sayılı takip dosyasında icra takibi sadece Burak A.Ş. vekili tarafından yapılmış, kooperatifin süresinde itiraz etmemesi nedeniyle takip kesinleşmiştir. Sözkonusu alacak adî ortaklığın alacağı olduğuna göre bu icra takibinin geçerli olduğunun kabul edilebilmesi için diğer ortak ... A.Ş.'nin de icra takibine muvafakat vermesi gerekir. Taraf ehliyeti kamu düzenine ilişkin olduğundan mahkemece re'sen dikkate alınması zorunludur.

Somut olayda, davacı ... A.Ş. tarıfından başlatılan icra takibine diğer ortak ... A.Ş.'nin muvafakatı olup olmadığı araştırılmadan işin esasının incelenmesi doğru olmamıştır. Davalı şirkete diğer ortak ... A.Ş.'nin icra takibine muvafakatını sağlaması için süre verilmesi, muvafakat sağlanamadığı takdirde davalı şirketin bu icra takibini tek başına yapamayacağı dikkate alınarak davacı kooperatifin istemi doğrultusunda davanın sonuçlandırılması zorunludur.

Diğer ortak ... A.Ş.'nin yapılan icra takibine muvafakat vermesi durumunda, daha önce sonuçlanan Ankara Asliye 9. Ticaret Mahkemesi'nin 2004/401- E-2007/140 K. sayılı dava dosyasında alınan ve ve icra takibine dayanak yapılan bilirkişi raporunda belirlenen 104.484,30 TL alacak miktarından 49.000,00 TL'sinin sonuçlanan dosyada karar altına alındığı dikkate alınarak davacı kooperatifin borçlu olmadığının tespiti davasının sonuçlandırılması gerekir.

Mahkemece davalı şirketin icra takibini diğer ortağın muvafakatı olmadan yapamayacağı düşünülmeden, ... A.Ş.'nin muvafakatının alınması gereği üzerinde durulmadan ve Ankara Asliye 9. Ticaret Mahkemesi'nin 2004/401-E. 2007/140 K. sayılı dosyasında karar altına alınan 49.000,00 TL dikkate alınmadan yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.