Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2011/2902 K.2012/4474

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı-k.davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı vekili avukat ... ile davalı-k.davacı vekili avukat ... .... Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR -

Dava, itirazın iptali, icra takibinin devamı, icra inkar tazminatının tahsili, birleşen İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/825 esas sayılı dava dosyası kazanç kaybının tahsili, taşeron şirket tarafından açılan birleşen İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/700 esas sayılı dosyası sözleşme dışı yapılan işlerin bedelinin tahsili istemlerine ilişkin olup, mahkemece yüklenici ... tarafından açılan davaların kısmen kabulüne, taşeron şirket tarafından açılan davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş, karar taşeron şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava dışı Gaziemir Belediyesi ile yüklenici ... arasında 06.06.2007 tarihinde sözleşme imzalanmıştır. Bu sözleşmeye göre imar durumuna ve mevcut vaziyet plânına göre yapılacak tesisin inşaat süresi dahil 10 yıl süreyle yüklenici tarafından işletilmesi kararlaştırılmıştır. Taraflar arasındaki 09.07.2007 tarihli “İş Yapma ve Yaptırma” başlıklı sözleşme ile de işin yapımı yüklenici ... tarafından taşeron şirkete verilmiş ve iş süresi 120 gün olarak kararlaştırılmıştır.

Yüklenici ..., Gaziemir Belediye Başkanlğına verdiği 26.12.2007 tarihli dilekçede sözleşme konusu tesislerin inşaatının tamamlandığını bildirmiştir. Gaziemir Belediye Başkanlığı tarafından dosyaya 01.10.2010 tarihli yazı ekinde gönderilen 17.01.2008 tarihli tutanak içeriğinden, Belediye tarafından işlerin projesine, ruhsat ve eklerine uygun şekilde yapıldığının ve geçici kabul işleminin yapıldığının bildirildiği görülmüştür. Yüklenici ...

İzmir 5. Sulh Hukuk Mahkemesine 02.04.2008 tarihinde başvurarak eksik ve kusurlu işlerin tespitini istemiştir.

Taraflar arasında düzenlenen 09.07.2007 tarihli sözleşmenin 13/b maddesinde düzenlenen ceza, ifaya ekli cezadır. İfaya ekli cezanın karar altına alınabilmesi için teslim sırasında ceza isteme hakkının saklı tutulması gerekir. Gerek yüklenici ... tarafından Belediye Başkanlığına işlerin tamamlandığı yönünde verilen dilekçe ve gerekse Belediyenin dosyaya gönderdiği 17.01.2008 tarihli geçici kabul tutanağı dikkate alındığında taşeron şirket tarafından yapılan işlerin, yüklenici ... tarafından teslim alındığı sonucuna varılmaktadır. Teslim sırasında yüklenici ... tarafından itirazi kayıt konulmadığına göre, yüklenici ...'in ifaya ekli cezayı isteme hakkı düşmüştür. Mahkemece bu durum dikkate alınarak ceza isteminin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü doğru olmamıştır.

2-Dava dışı işsahibi Gaziemir Belediyesi tarafından dosyaya gönderilen 04.10.2010 tarihli yazı ve ekindeki tutanaktan taşeron şirket tarafından yapılan işin proje ve ruhsatına uygun yapıldığı, bu nedenle geçici kabul tutanağının düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Davacı yüklenici ... tarafından İzmir 5. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2008/154 Degişik İş tespit dosyasıyla yaptırılan tespitte ise, taşeron şirket tarafından işin eksik ve kusurlu yapıldığı iddia edilmiş, eksik ve kusurların giderilme bedellerinin tespiti istenmiş, bilirkişi kurulu tarafından bu konuda düzenlenen rapora dayanarak da bu dava açılmıştır. Yargılama sırasında dosyaya rapor veren bilirkişi inşaat mühendisi ...

Sancakdar tespit raporunu da dayanak almak suretiyle eksik ve kusurlu işlerin giderilme bedellerini hesaplamıştır. Mahkemece tespit raporu, inşaat mühendisi bilirkişinin verdiği rapor dikkate alınarak bu konudaki istemlerin kabulüne karar verilmiştir. İşsahibi olan Belediye işin geçici kabulünün 17.01.2008 tarihinde yapıldığını bildirmiş, ruhsat ve projeye uygun imalat yapıldığını açıklamıştır. Bu belgede eksik ve kusurlu işten sözedilmemiştir.

Mahkemece raporlar ile Gaziemir Belediyesinin yazısı ve ekindeki tutanak değerlendirilmeden, raporlarla Belediye yazısı arasındaki çelişki giderilmeden, dava dışı işsahibi Belediye'den işin kesin kabulünün yapılıp yapılmadığı araştırılmadan, eksik inceleme sonucu eksik ve kusurlu işlerin giderilme bedeli konusundaki istemin kabul edilmesi de hatalı olmuştur.

3- Yüklenici ... birleşen İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/825 esas sayılı dosyasında kazanç kaybı isteminde bulunmuştur. Sözleşmeye göre işin teslim edilmesi gereken tarih 09.10.2007'dir. Davacı yüklenici tarafından dava dışı Gaziemir Belediyesince verilen 26.12.2007 tarihli yazı içeriğinden tesisin 26.12.2007 tarihinde teslim alındığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda gecikmenin haklı nedene dayanmaması durumunda, belirtilen süreler arasındaki dönem için yüklenicinin kazanç kaybı istemesi mümkündür.

Kazanç kaybı hesaplanırken de tesislerin davacı ... tarafından işletilememesi nedeniyle uğranılan gelir kaybının hesaplattırılması, yapılması gereken tüm giderlerin düşülmesi ve sonucuna göre karar oluşturulması gerekirken, bilirkişi Prof.Dr. ... tarafından hazırlanan ve sadece faiz hesabı niteliğinde olan rapora dayanılarak hüküm kurulması da hatalı olmuştur.

Yapılacak iş, yukarıdaki açıklamalar uyarınca gerekli araştırmaların yapılmasından, konunun uzmanı bilirkişilerden rapor alınmasından, eksik ve kusurlu işlerin giderilme bedeli ile kazanç kaybı istemlerinin bunların sonuçlarına göre değerlendirilmesinden, davacı yüklenici ...'in ifaya ekli cezaya ilişkin isteminin reddine karar verilmesinden ibarettir. Kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.