Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2011/3199 K.2011/6095

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde taraf vekilleri yapılan tebligata rağmen gelmediler. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca eksik işler bedeliyle cezai şartın tahsili istemine ilişkindir. Davalı idari işlemlerden kaynaklanan gecikme nedeniyle ruhsatın alınamadığını, kaldı ki tapu payının da devrinin yapılmadığını, davacının sebep olduğu gecikme nedeniyle de inşaatın süresinde tamamlanamadığını belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle sözleşmede inşaatın tamamlanıp tutanakla teslimi yapıldıktan sonra tapu payının devredilebileceğinin kabul edilmiş olmasına, binanın bu şekle uygun teslimi gerçekleştirilmediği gibi dava açılmadan önce tapu devri istenilmediğinden, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davada, sözleşmenin 8. maddesinde, inşaatın gecikmesi halinde her bir villa için günlük 100 Euro cezai şart kararlaştırıldığı belirtilerek 152.900 Euro cezai şartın ödenmesi istenilmiştir. BK’nın 83. maddesi uyarınca davacı, yabancı para cinsinden kararlaştırılan gecikme cezasının aynen ödenmesini isteyebilir (HGK 12.06.2002 gün ve 2002/15-488-516 K.). Hükme dayanak bilirkişi raporunda davacının toplam 150.400 Euro gecikme tazminatından alacaklı olduğu hesaplanmış, davalı gecikme tazminatının fahiş olduğunu

belirterek itiraz etmiştir. Yapı kooperatiflerinin tacir sayılamayacağı gerek Dairemiz kararlarında, gerekse Hukuk Genel Kurulu Kararlarında yerleşen bir uygulamadır (HGK 07.02.1996 gün ve 1995/15-95 E. 1996/45 K. İle 15 H.D. 11.03.1996 gün ve 1996/1048 E. - 1263 K. 15. HD. 10.06.1996 gün ve 1996/3101 E. ve 3247 K.).

Öte yandan davalı gecikmenin idari işlemlerden kaynaklandığından bahisle itiraz ettiği halde mahkemece bu hususta araştırma yapılmamış, mücbir sebebin varlığı üzerinde durulmamıştır.

O halde mahkemece yapılacak iş; idareden ruhsatın geç alınmasında yüklenici kusuru dışında, mücbir sebep olup olmadığını araştırmak, mücbir sebebin varlığı halinde, inşaat yapım süresine etkisini bilirkişiye inceletmek ve teslim süresini buna göre bulmak gecikme tazminatının yabancı para cinsinden kararlaştırılmış olması nedeniyle davadaki talep gözetilerek gecikme tazminatını yabancı paraya göre hesaplatmak, ayrıca davalının yapı kooperatifi olduğu ve tacir sayılamayacağından BK’nın 161/son maddesi uyarınca cezadan indirim oranını takdir ve tayin etmek, TL cinsinden alacağa davada avans faizi istenildiğinden avans faizi,

yabancı paraya 3095 Sayılı Yasa’nın 4/a maddesince faize hükmetmekten ibarettir. Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik incelemeyle ve hukuki değerlendirmede yanılgıya düşürülerek yazılı şekilde hükme varılması usul ve yasaya aykırı olmuş, kararın bozulması gerekmiştir.