Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2011/3268 K.2011/5152

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı-karşı davalı .. Alm.Yapı Malzemeleri Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti. vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR –

Uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup asıl davada; bakiye iş bedeli ile kur farkından ödenmeyen alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali, takibin devamı, karşı davada ise; cezai şartın tahsili istenmiş, mahkemece, asıl davanın reddine karşı davanın kabulüne dair verilen karar davacı karşı davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Taraflar arasında düzenlenen ve içeriği çekişme konusu bulunmayan 06.09.2008 günlü sözleşme uyarınca işin bedeli KDV dahil 175.064,80 USD olarak belirlenmiş, bu bedelin ne suretle ödeneceği de gösterildikten sonra işin tesliminde düzenlenecek faturanın TCMB efektif satış kurundan düzenleneceği, Türk Lirası olarak yapılacak ödemelerin ise ödeme tarihindeki TCMB Efektif Satış kurundan Amerikan Dolarına çevrileceği ve buna göre hesap yapılacağı kararlaştırılmış, keza işin teslim tarihi 24.10.2008 tarihi olarak belirlenmiş ve gecikme halinde yüklenicinin iş sahibine günlük 2.100,00 dolar cezai şart ödeyeceği ifade edilmiştir.

Bu durumda asıl dava yönünden bakiye alacağın tespit edilebilmesi için mahkemece sözleşme hükümleri uyarınca işin toplam bedeline ilişkin düzenlenecek faturanın fiilen gerçekleştirilen işler nazara alınarak sözleşme tarihindeki TCMB efektif satış kuru üzerinden bedelinin ne olması gerektiğinin tespit edilmesinden sonra davalı karşı davacı iş sahibince

gerçekleştirilen tüm ödemelerin Türk Lirası olarak ifade edildiği dikkate alınarak ödemelerin yapıldığı tarihlerin belirlenerek o tarihlerdeki efektif satış kuru üzerinden karşılığı olan Amerikan Doları miktarın faturada tespit edilen toplam yabancı para alacağından mahsubu ile varsa bakiye alacağın hüküm altına alınması yerine işin bedelini gösteren fatura tutarıyla ödeme tarihleri ve bu tarihlerdeki kur üzerinden karşılığını oluşturan yabancı para miktarı tespit edilmeksizin yazılı şekilde eksik incelemeyle karar verilmesi yerinde görülmemiştir.

Bunun yanında davalı karşı davacı yanca işin kendisine geç teslim edildiği ileri sürülerek ifaya ekli cezai şart bedelinin tahsili istenmiştir. İşin teslim edildiğinde çekişme bulunmamaktadır. Davacı karşı davalı yüklenici taraf işi süresinde teslim ettiğini, davalı karşı davacı ise işin gecikmeyle teslim edilebildiğini bildirmiştir.

Davalı iş sahibi dosyaya 07.11.2008 günlü iş teslim tutanağını ibraz ederek işi bu tarihte teslim aldığını ve cezai şart isteme hakkını saklı tuttuğunu beyan etmişse de anılan belge tek taraflı olarak düzenlenmiş olup, karşı tarafa ihbar edildiği de kanıtlanamamıştır. Şu halde davalının ifaya ekli ceza isteyebilmesi için BK.nun 158. maddesi uyarınca işin teslimi sırasında cezai şart talep edeceğine dair ihtirazi kayıt ileri sürmesi gerekirken bu nitelikte bir ihtirazi kayıtla işi teslim aldığını ispat edemediğinden birleşen davanın reddi yerine kabulü de doğru olmamıştır.

Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.