Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2011/3474 K.2012/1781

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalılar vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalılar vekili Avukat ... geldi. Davacının temyiz dilekçesinin süresi dışında, davalıların temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptâli ve tescil istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir. 1-Davacı yüklenici vekili 26.04.2011 havale tarihli dilekçe ile kararı katılma yoluyla temyiz etmiş ise de temyiz harcını yatırmadığı gibi dilekçesini temyiz defterine de kaydettirmediğinden ve böylelikle yasal temyiz süresini geçirdiğinden temyiz dilekçesinin süre yönünden reddine karar vermek gerekmiştir. 2-Davalıların temyizine gelince;

... 2. Noterliği'nce düzenlenen 01.03.2000 tarih 10815 sayılı sözleşmenin ...

9. Noterliği'nce düzenlenen 09.08.2004 tarih 15834 sayılı ek sözleşmeyle değişik 3. maddesinde "siteyi oluşturan bütün blok apartmanların imar mevzuatına, sözleşme hükümlerine, ruhsat ve ekli plan ve projelere göre betonarme karkas tüm iskeleti yapılıp tamamlandıktan, dış duvarlar tamamen örüldükten ve çatıları tamamen yapıldıktan ve bu durum taraflarca saptandıktan sonra müteahhide ferağ öngörülen %60 arsa payının %20'si ve bu arsa payının bağlı olduğu bağımsız bölüm kat irtifakları devir ve ferağ edilecek..." düzenlemesine yer verilmiştir.

Davacı yüklenici davada. 26.04.2005 tarihli yapı ruhsatını alarak inşaata başladığını, ... 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2008/245 D.İş sayılı dosyasına sunulan rapora göre inşaatı proje ve ruhsatına uygun olarak %93 seviyede tamamladığını, davalıların vekâlet verdikleri ...'i vekâletten azletmeleri ve ihtarla talep edilmesine rağmen yeni vekâlet vermemeleri nedeniyle tapuda kat irtifakının

kurulamadığını, sözleşmenin yukarıda belirtilen hükmü uyarınca devri gereken %60 arsa payının %20'sine hak kazandığını ileri sürerek sözleşme konusu 853 nolu parselin %12'sine karşılık gelen arsa payının iptâl ve tescilini istemiştir. Mahkemece keşif yapılmak suretiyle alınan 25.01.2010 tarihli asıl ve 18.08.2010 tarihli ek bilirkişi kurulu raporunda.

5 blok 120 bağımsız bölüm olarak yapılmakta olan inşaatın ruhsat ve eklerine uygun olarak %86 seviyede tamamlandığı, sözleşmenin 3. maddesine göre davacının %60 payına karşılık gelen 72 daireden %20'sinin (14, 4 dairenin) tapu devrine hak kazandığı bildirilmiştir. Mahkemece bu raporlar esas alınarak her bir davalıdan %6 olmak üzere toplam %12 oranındaki hissenin iptâli ile davacı adına tesciline karar verilmiştir. Davacı yüklenici tarafından ...

37. Noterliği'nden keşide edilen 24.09.2008 tarih 26510 sayılı ihtarla kat irtifakının kurulması için vekâletname verilmesi ya da kat irtifakının arsa sahiplerince kurularak devri gereken %20 arsa payı tapusunun devredilmesi istenmiş, ihtar davalılara 26.09.2008 tarihinde tebliğ edilerek tanınan 5 iş günlük sürenin sonunda 02.10.2008 tarihinde temerrüt gerçekleşmiştir.

Sözleşmedeki düzenlemeye göre tapu iptâli ve tescil talep edilebilmesi için öncelikle tapuda kat irtifakının kurulması gerekmekte ise de kat irtifakı davalı arsa sahiplerinin kusuru ve temerrüdü nedeniyle kurulamadığından bu durum kat irtifakının kurulmasından önce tapunun talep edilmesine engel teşkil etmemektedir.

O halde mahkemece yapılacak iş; bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla ileride kurulacak kat irtifakına esas olacak bağımsız bölüm listesini hazırlatmak, davacıya isabet eden bağımsız bölümlerden %20'sine karşılık gelen miktarda arsa payının iptâl ve tesciline karar vermekten ibarettir. Mahkemece bu yönden bir inceleme yapılmaksızın infazda tereddüt oluşturacak şekilde iptâl ve tescil kararı verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.