Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2011/4547 K.2012/1943

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı ... Kimyasalları A.Ş ile davalı birleşen dosya davacısı ... Mühendislik ve İnş.Ltd.Şti. vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Asıl dava, ayıplı imalâtın giderim bedeline, birleşen dava ise iş bedelinin ödenmeyen kısmının tahsili istemiyle başlatılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli, takibin devamı ve inkâr tazminatının tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece asıl davada davanın kısmen kabulüne, 17.089,79 TL, ayıpların giderilme bedelinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, hüküm altına alınan alacak birleşen davada yüklenicinin alacağından mahsup edilmiş olduğundan davalı yüklenici... (...

Mühendislik ve İnşaat) yönünden kararın infaz edilmesine yer olmadığına, birleşen davada ise davanın kısmen kabulüne 40.475,39 TL imalât bedelinden 17.089,79 TL ayıpların giderilme bedeli düşüldükten sonra kalan 23.385,60 TL asıl alacak yönünden takibin devamına ve icra inkâr tazminatının reddine karar verilmiş, karar asıl davada davalı, birleşen davada davacı ...(... Mühendislik ve İnşaat) ve asıl davada davalı ... Kimyasalları A.Ş tarafından temyiz edilmiştir.

1-Asıl davada davalı ve birleşen davada davacı ...(... Mühendislik ve İnşaat) vekilleri Av.... ve Av.... 27.09.2010 tarihli dilekçeyle temyizden feragat ettiklerinden ve dosyada mevcut ... 2. Noterliği’nin 20.06.2005 tarih, 11833 yevmiye nolu vekâletnamelerinde temyizden feragata yetkili oldukları anlaşıldığından temyiz isteminin feragat nedeniyle reddine karar vermek gerekmiştir. 2-Asıl davada davalı ... Kimyasalları A.Ş vekilinin temyizine gelince;

Açılan birden fazla davanın birleşmesi durumunda, her bir dava için ayrı ayrı hüküm kurulması ve dava konusu istemlerin hangi davada dava konusu yapılmışsa o davada hüküm altına alınması gerekir. Ayrıca dava konusu yapılan bir alacak diğer davada mahsup edilemez. Somut olayda asıl davada talep edilen ayıpların giderilme bedeli, birleşen davada iş bedelinden mahsup edilmiş, davalar mahsuplaşma yoluyla sonuçlandırılmıştır.

Bu husus yasaya aykırı ise de davacı-k.davalı iş sahibinin temyizi bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır. Yanlar arasındaki sözleşmenin teminat ve garanti başlıklı (E) maddesi uyarınca ... Yapı Kimyasalları A.Ş işin tekniğine uygun yapılmasından ve işteki eksik ve ayıpların giderilmesinden sorumlu olduğundan mahkemece asıl davada davalı ...Ş’nin garantör sıfatıyla sorumlu tutulması yerinde olmuştur.

Ne var ki, asıl davaya konu alacak, birleşen davada mahsup edildiğinden ve karar davacı iş sahibi tarafından temyiz edilmediğinden asıl davada tahsil kararı verilmesine gerek bulunmamaktadır. Bu nedenle kararın asıl davayla ilgili 2 nolu bendindeki tahsil kararının kaldırılarak hükmün düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.