Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2011/4589 K.2012/596

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ise de davetiye masrafı bulunmadığından duruşma isteğinin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacağının tahsili ve kesin teminat mektubunun iadesi, karşı dava aynı sözleşme uyarınca avans ve damga vergisi alacağı ile gecikme cezasının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece asıl davanın reddine, karşı davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Yanlar arasında 22.06.2006 tarihinde imzalanıp 27.06.2006 tarih 17167 yevmiye numarası ile noter tasdiki yapılan sözleşmeyle davacı-karşı davalı yüklenici gazlaştırma sistemi kontrol ve veri toplama sistemi yapım işini üstlenmiştir. İş bedeli KDV dahil 324.360,00 TL olarak kararlaştırılmıştır.

Sözleşmenin 11.4. maddesinde sistemin teslimatının noter tarafından tescil edilip onaylanan tarihten itibaren 4 ay içinde yapılacağı, 17.1. maddesinde de idare tarafından sözleşmenin 18. maddesinde belirtilen süre uzatımı halleri hariç iş zamanında bitirilmediği, mal teslim edilmediği takdirde geçen her takvim günü için yükleniciye yapılacak ödemelerden sözleşme bedeli üzerinden %06 oranında gecikme cezası kesileceği kabul edilmiştir.

Bunun yanında sözleşmenin feshi ve tasfiyesi başlıklı 41.1. maddesinde yüklenicinin taahhüdünü şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde idarenin noter aracılığı ile göndereceği uyarı yazısı ile ve nedenleri açıkça belirtilerek gereğinin yapılması için kendisine belirli bir süre verileceği, bu sürenin ivedi durumlar dışında uyarı yazısının yükleniciye tebliğ tarihinden başlamak üzere 20 günden aşağı olamayacağı, verilen bu sürenin sözleşme süresini etkilemeyeceği gibi,

gecikme cezasının uygulanmasını da engellemeyeceği hükmü getirilmiştir. Buna göre sözleşmenin 27.06.2006 onay tarihine göre 11.4. maddesinde belirtilen sistemin teslim süresi 27.10.2006 tarihinde dolmaktadır. 17.1. maddede kararlaştırılan Borçlar Kanunu’nun 158/II. maddesinde tanımlanan ifaya ekli ceza olduğundan kural olarak sözleşmenin feshi halinde talep edilemez ise de; sözleşmenin 41.1, maddesinde yapılan düzenlemeden yapılması gereken uyarının tebliği tarihinden itibaren geçecek 20 gün sürede dahi gecikme cezasının uygulanacağı kabul edildiği ve bu kabul feshedilemeyen cezalı süre niteliğinde olduğundan sözleşmede aksinin kararlaştırıldığı ve cezalı süre sonuna kadar da gecikme tazminatı istenebileceğinin kabulü gerekir.

Yüklenicinin, sözleşme uyarınca gerçekleştirdiği imalât bedeline hak kazanabilmesi için eseri, sözleşme ve ekleri, varsa teknik şartname, proje gibi teknik belgelere uygun olarak tamamlayıp, iş sahibine teslim etmesi gerekir. İşin eksik yapılması halinde gerçekleştirdiği oranda iş bedeline hak kazanır. Ayıplı ifa halinde de ayıbın niteliğine göre ve kabule icbar edilemeyecek derecede ayıplı olmaması durumunda ayıp oranında bedel indirilecek ya da ayıpların giderilmesi bedeli düşülerek hesaplanacak bedele hak kazanabilecektir.

Bu durumda mahkemece, konusunda uzman teknik bilirkişilerle birlikte teslim edilen makinelerin üzerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılarak gerçekleştirilen imalâtın sözleşme ve ekleri, idare ve teknik şartname ile fen ve tekniğine uygun ve davalı-karşı davacı iş sahibinin yararına olup olmadığı, ayıplı ise, bu ayıpların Borçlar Kanunu’nun 360/I.

Maddesine göre iş sahibinin kullanamayacağı ve nısfet kaidesine göre kabule icbar edilemeyecek nitelikte olup olmadığı, ya da aynı maddenin ikinci fıkrası gereğince bedelde tenzil ya da onarım yapılmak suretiyle kullanılıp, kullanılamıyacağı ve eksik işler ile eserin reddini gerektirmeyen ayıplar ve sözleşmenin 32,38 ve 39. maddeleri hükümleri de alınarak,

yüklenicinin gerçekleştirdiği imalât nedeniyle hakettiği bedelin hesaplattırılması ve dosya kapsamına göre, yüklenicinin süre uzatımına hak kazanıp kazanmadığı tesbit ettirilip sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme sonucuna yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.

Az yukarıda açıklandığı gibi sözleşmenin 41.1. maddesi hükmünce uyarının yükleniciye tebliğinden itibaren 20 gün süreyle gecikme cezasının uygulanacağı kararlaştırılmış olduğundan, süre uzatımı koşullarının gerçekleşmemesi halinde yüklenicinin teslimattaki gecikmesinin 27.10.2006 tarihinde gerçekleştiği ve davalı-karşı davacı iş sahibinin 10.01.2007 tarihinde 41. maddeye uygun ihtar ile verilen 20 günlük sürenin sonunda sözleşmeyi fesih hakkının kazandığı ancak feshetmemek suretiyle gecikme cezasının artmasına kendi kusuruyla neden olduğundan bu ihtarnamenin 13.01.2007 tebliğ tarihine 20 günlük süre eklendikten sonra bulunan 03.02.2007

tarihine kadar 17. maddede belirtilen şekilde gecikme cezasının hesaplattırılarak karşı davada yükleniciden tahsiline karar verilmesi yerine sözleşmenin 41. maddesindeki cezalı süre düzenlenmesi gözden kaçırılarak bu istemin reddi de usul ve yasaya uygun bulunmuştur.

Yine davalar birleştirilse ya da aynı davada karşı dava şeklinde açılmış olsa dahi bağımsız dava niteliğini muhafaza edeceklerinden, hükümde harç, yargılama gideri ve avukatlık ücretinin her dava için ayrı ayrı belirlenmesi gerekirken bu husus gözden kaçırılarak davacı-karş davalı yüklenicinin asıl davada yatırdığı ve red harcı dışında kendisine iade edilmesi gereken peşin harcın, karşı davada kendisinden bu hükmün infazı aşamasında tahsil edilebilecek ilâm harcından mahsup edilmesi de kabul şekli itibariyle isabetsiz bulunmuştur. Belirtilen sebeplerle kararın bozulması gerekmiştir.