Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2011/618 K.2011/7557

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili ile asli müdahil Şirketin İflas İdaresi Memuru tarafından istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, bakiye iş bedelinin tahsili istemiyle açılmış; ... Mühendislik İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından davaya asli müdahil olarak katılması isteminde bulunulmuş; mahkemece davanın kabulüne, 105.852,85 TL alacağın 30.12.2003 tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiş ve verilen karar, asli müdahil şirketin iflas idaresi memuru ile davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2 Davacı vekili, taraflar arasında 18.12.1998 tarihinde yazılı sözleşme yapıldığını; “... Barajı Su Alma Yapısı Kapak Revizyonu, dipsavak tehlike kanalları imal ve montajı, dolusavak kapaklarının bakımı ile ... ve ... şebekesinin yenilenmesi” işini davacının yüklendiğini ancak kesin hakediş bedelinden 105.852,85 TL’nin davalı tarafından ödenmediğini ileri sürerek tahsilini istemiştir.

Davacı ile davalı ... arasında 18.12.1998 tarihli sözleşme yapılmıştır. Yanlar arasındaki sözleşme niteliğince Borçlar Kanunu’nun 355. maddesi hükmünde tanımı yapılan eser sözleşmesidir. Davacı yüklenici; davalı ise iş sahibidir. Sözleşmenin 2. maddesi hükmü gereğince, 29.08.1984 tarih ve 84/8520 sayılı ... Genel Şartnamesi sözleşmenin ekidir.

İş bedeli sözleşme ile 95.227,40 TL tutarında kararlaştırılmış olduğu halde, keşif artışları yapılarak 363.047,30 TL tutarına ulaşmış; ödeme belgesi dosya kapsamında bulunmamakla birlikte buna yönelik taraflar arasında çekişme olmadığına göre bu bedelin yükleniciye ödenmiş olduğunun kabulü gerekmiştir. Ancak, emanet komisyonunca verilen 28.07.2003 tarih ve 12 sayılı kararla, mukayeseli ikinci keşfin % 6,8 oranında arttırılmasına karar verilmiş ise de; ... Genel Müdürlüğü’nce bu karara onay verilmemiştir. Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 19. maddesi hükmü gereğince, yapım işlerine ilişkin bu

sözleşmenin, uygulanması sırasında keşif ve sözleşmede öngörülmemiş olan iş artışı veya eksilişi zorunlu hale gelirse yüklenici, keşif bedelinin %30’una kadar olan değişiklikleri, sözleşme hükümleri kapsamında süre hariç yapmakla yükümlüdür. Keşif bedeli artışının %30’u geçmesi halinde ise kural olarak, sözleşmenin bozulması gerekir.

Ancak, bu durumda yüklenici işin keşif bedeli ve %30 keşif artışının karşılığı işler, sözleşme ve şartnamesindeki hükümler çerçevesinde yapmak zorundadır. %30 oranında fazla artış; temel, tünel ve benzeri işler ile doğal afetler gibi nedenlerden ileri gelmiş ise, idarenin isteği, yüklenicinin kabulü ve ilgili bakanın veya birinci derece ita amirinin onayıyla süre hariç, aynı sözleşme ve şartname hükümleri çerçevesinde, %30’u geçen işlerde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

Somut olayda; % 130 oranındaki işin sözleşme fiyatlarıyla yapılması mümkün ise de; belirtilen bu oranı aşan işin yüklenici tarafından yapılmasına ... Genel Müdürlüğü’nce onay verilmediğinden sözleşme hükümlerinin uygulanmasına olanak bulunmamaktadır.

Dava dosyası kapsamındaki tüm deliller ve bilirkişi kurulu raporları incelenip değerlendirildiğinde; bedeli uyuşmazlık konusu olan işlerin neler olduğu, sözleşme konusu işlerden olup olmadığı ve dolayısıyla bedelin sözleşme fiyatlarıyla hesaplanıp hesaplanmadığı, açıklıkla belirlenemediği gibi; yapıldığı ileri sürülen işin sözleşme dışı iş niteliğinde olup olmadığı da anlaşılamamaktadır.

Oysa, sözleşme dışı işlere sözleşme hükümleri uygulanamayacağından bedeli sözleşme fiyatlarıyla hesaplanamaz. Sözleşme dışı işlerin bedeli Borçlar Kanunu’nun 410 ve izleyen maddeleri hükümleri gereğince ve bu kapsamda “vekâletsiz iş görme kuralları” uyarınca işin yapıldığı zamandaki serbest piyasa fiyatlarına göre uzman bilirkişi veya bilirkişi kurulu aracılığıyla ve gerekirse yerinde keşif yapmak suretiyle mahkemece belirlenir.

Hüküm vermeye ve Yargıtay denetimine elverişli olmayan bilirkişi kurulu raporunun hükme dayanak alınarak ve yukarıda açıklanan hususlar gözetilmeden mahkemece yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.

Diğer yandan, davası kabul edilen asıl alacağa temerrüt faizi uygulanabilmesi için Borçlar Kanunu’nun 101/I. maddesi hükmü gereğince, alacağın istenebilir olması yeterli olmayıp; borçlu davalının alacaklı davacı tarafından borçlu temerrüdüne düşürülmesi zorunludur. Mahkemece, davacının kesin hakediş raporuna yaptığı itiraz tarihi olan 30.12.2003 tarihinin temerrüt tarihi olduğunun kabulü ile davası kabul edilen alacağa bu tarihten itibaren temerrüt faizi uygulanması doğru olmamıştır.

Davada, yukarıda açıklanan hususlar gözetilerek uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla inceleme yaptırılmalı ve somut olarak yapıldığı ileri sürülen ve bedeli uyuşmazlık konusu olan işlerin belirlenmesi ve sözleşme konusu işlerden ise sözleşme fiyatlarıyla iş bedelinin belirlenmesi; değil ise yapılan işlerin bedelinin yukarıda açıklanan yasal yönteme uygun şekilde saptanması gerekmektedir.

3-Asli müdahilin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; asli müdahil şirket vekilince sunulan 18.07.2006 havale tarihli dilekçeyle davanın tarafları hasım gösterilerek, dava edilen alacağın %63’ü olan 66.687,29 TL tutarındaki işin alt yüklenici sıfatıyla asli müdahil şirket tarafından yapıldığı ileri sürülmüş ve belirtilen miktardaki bedelin asli müdahile ait olduğuna ve bu miktar üzerinden 24.07.2001 tarihinden itibaren ticari faiziyle birlikte asli müdahilin alacaklı olduğuna karar verilmesi istenmiştir. Mahkemece 18.09.2007 tarihli ara kararıyla asli müdahillik şartlarının olmaması nedeniyle asli müdahale talebinin reddine karar verilmiştir.

1086 Sayılı HUMK’da asli müdahilliğe ilişkin açık hüküm bulunmamakla birlikte, öğreti ve yargısal uygulamalarda ve söz birliği içinde kabul edildiği üzere; kişi ya da kişilerce açılmış bir davada kendi yararlarına bir hakkın tespitini istemeleri asli müdahale olup; gerekli olan başvuru harçlarının yatırılması tarihi itibariyle asli müdahillik gerçekleşmiş olur. Somut olayda da; 18.07.2006 tarihinde asli müdahil tarafından harçları yatırılmış bulunmaktadır. Mahkemece, asli müdahilin davasında uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, ara kararıyla asli müdahale talebinin reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.

Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.