Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2011/7050 K.2012/5199

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

İş sahibi tarafından açılan asıl davada sözleşmenin 10. maddesinde düzenlenen cezai şart alacağından şimdilik 165.000,00 TL ile, işin davalı tarafından sözleşmeye uygun olarak bitirilip teslim edilmemesi nedeniyle eksik ve ayıplı işler bedelinin sözleşme bedelinden tenzili ile bu tenzilat sonucunda davalıya ödenmiş olan fazla bedelden şimdilik 1.000,00 TL'nin tahsili istenmiş, 08.10.2010 tarihli ıslah dilekçesiyle cezai şart alacağı 197.128,00 TL'ye, eksik ve ayıplı işler bedelinden alacak ise 33.143,00 TL'ye arttırılmıştır.

Davalı cevap dilekçesi ile davanın reddini savunmuş, 22.11.2007 günlü karşı davasında ise, son hakediş tutarı 22.998,00 TL ile sözleşme dışı işler bedeli 25.000,00 TL olmak üzere toplam 47.998,00 TL'nin tahsilini istemiştir.

Mahkemece, asıl davanın kısmen kabulü ile 100.000,00 TL cezai şart alacağının dava tarihinde itibaren yasal faiziyle birlikte tahsiline, karşı davanın ise bu dava dosyasından tefrikiyle yeni bir esasa kaydedilmesine karar verilmiş, karar taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle karar başlığında asıl dava tarihinin 21.04.2008 olarak gösterilmiş olup, asıl dava 30.10.2007 tarihinde açıldığından bu husus maddi hataya dayalı olup mahkemesince her zaman düzeltilebileceğine göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş reddi gerekmiştir.

2-Asıl dava ve karşı dava Silivri Asliye Hukuk Mahkemesi'nde açılmış, davalının iş bölümü itirazının kabulü ile 19.02.2008 tarihinde dosyanın Bakırköy Nöbetçi Ticaret Mahkemesi'ne gönderilmesine karar verilmiştir. Gönderme kararı davalı ve karşı davacı vekili Av. Tülay Odabaş'a 21.03.2008 tarihinde tebliğ edilmiş, adı geçen avukat 07.04.2008 tarihli dilekçeyle dosyanın görevli Ticaret Mahkemesi'ne gönderilmesini istemiştir.

Davalı vekilinin gönderme dilekçesi yasal süresinde olmadığından mahkemece HUMK'nın 193/son maddesi uyarınca 18.06.2008 tarihli ara kararı ile karşı davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir. Gönderme kararının tebliği ve davalının dilekçeyle başvuru tarihine göre davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi usul ve yasaya uygun olduğu halde sonradan oluşturulan nihai kararda davanın açılmamış sayılmasına dair karar nazara alınmayarak bu

kez karşı davanın, asıl dava dosyasından tefrikiyle yeni bir esasa kaydedilmesine karar verilmesi doğru olmamış, kararın bu nedenle davacı ve karşı davalı iş sahibi yararına bozulması gerekmiştir.

3-Davalı yüklenici 09.02.2007 günlü sözleşmeyle davacıya ait 2 katlı villanın projesine uygun olarak yapımını KDV hariç 164.274,00 TL götürü bedelle üstlenmiş, işin teslim süresi 70 işgünü olarak kararlaştırılarak sözleşmenin 6. maddesinde ödemeler termine bağlanmıştır. Bu termin planına göre istihkak bedelinin 22.998,00 TL'lik kısmı çatı kaplamasının ve katmanlarının oluşturulması (lambri + izolasyon + OSB plakaları + membran ve shinglenin montajı) aşamasında ödenecektir.

Davalı ve karşı davacı yüklenici karşı davasında çatı kaplaması ve katmanlarının oluşturulması işinin yapılması nedeniyle ödenmesi gereken son hakediş bedelinin ödenmediğini ileri sürerek karşı davasında bu bedelin tahsilini istemiş, davacı ve karşı davalı iş sahibi de son hakediş tutarının ödenmediği iddiasına karşı çıkmamıştır.

Yanlar arasındaki sözleşmenin 10. maddesinde düzenlenen cezai şart, seçimlik ceza niteliğinde olup, sözleşme feshedilmediğinden ve davacı iş sahibi de son hakediş bedelini ödemeyerek kusurlu davrandığından, sözleşmede öngörülen seçimlik cezaya ilişkin davacı isteminin reddi yerine yazılı gerekçeyle BK'nın 161/son maddesine göre tenkise tabi tutularak 100.000,00 TL'ye hükmedilmesi doğru olmamış, kararın açıklanan bu nedenle davalı ve karşı davacı yüklenici yararına bozulması gerekmiştir.

Mahkemece yapılacak iş; davalı ve karşı davacı yüklenicinin açmış olduğu karşı dava nedeniyle davanın açılmamış sayılmasına karar vermek, asıl davada yüklenicinin cezai şart istemini reddetmek, eksik ve kusurlu işler bedeliyle ilgili olarak iş sahibi tarafından açılan dava ile ilgili olarak 20.04.2011 günlü ara kararı gereği davacının süresinde masraf yatırdığı nazara alınarak araştırma ve inceleme yapmak ve sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir. Karar, açıklanan bu nedenlerle taraflar yararına bozulmalıdır.

.