Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2011/7542 K.2012/3810

Davacı-birleşen davada davalılar 1-... 2-... ile davalı-birleşen davada davacı ... arasındaki davadan dolayı ... 2. Asliye Hukuk Hakimliğince verilen 21.01.2010 gün ve 2007/171-2010/19 sayılı hükmü onayan Dairemizin 22.09.2011 gün ve 2010/2481-2011/5288 sayılı ilamı aleyhinde davalı-birleşen davada davacı ... vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR -

Asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca %90 orarında tamamlanan inşaattan verilmesi gereken bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarının iptâli ile davacı adına tesciline karar verilmesi istemiyle açılmış ise de daha sonra sözleşmenin feshi ve imalât bedelinin tahsiline karar verilmesi yönünde ıslah olunmuştur. Birleşen davada davalı arsa sahibi, sözleşmenin feshine karar verilmesini istemiş, mahkemenin, asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine dair kararı davalı vekilinin temyizi üzerine Dairemizce onanmış, davalı ve birleşen davada davacının karar düzeltme istemiyle dosya yeniden incelenmiştir.

1-... ilâmında belirtilen gerektirici nedenler karşısında davalı ve birleşen davada davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer karar düzeltme istemleri reddedilmelidir.

2-Hükme dayanak bilirkişi raporunda inşaat seviyesinin %88 oranında gerçekleştirildiği saptanmıştır. Oysa dosyaya giren belediye encümen kararında, inşaatın ruhsat ve projesine aykırı imalâtlar yapıldığı, mühürlenerek durdurulduğu, bu nedenle yasal hale getirilmediği takdirde 1.016,00 TL ile 50.804,00 TL arasında para cezası ve yıkım kararı verileceğinin ilgiliye tebliğine karar verilmiştir.

Her ne kadar temyiz aşamasında asıl davacı vekili tarafından yıkım işleminin gerçekleştirildiğine ilişkin tutanak sunulmuş ise de, tek taraflı ibraz olunan ve fotokopi olan bu tutanağa göre karar verilemeyeceği ortadadır. Öte yandan dosyaya giren 27.10.2009 tarihli belediye cevabında, projeye aykırı imalât nedeniyle inşaatın mühürlendiği bildirilmiştir.

Kural olarak yüklenicinin imalât bedeline hak kazanabilmesi için, inşaatın yasaya, fen ve tekniğine uygun imâl edilmiş olması zorunludur. Az yukarıda değinilen belediye kararlarına göre projeye aykırılık saptandığından bu hususlar incelenmeden inşaatın seviyesinin ve bedelinin hesaplanması yeterli kabul edilemez.

O halde mahkemece yapılması gereken ...; yeniden oluşturulacak uzman bilirkişiler aracılığıyla mahallinde keşif yapmak, inşaatın ruhsat ve projesine uygun kısmının bedelini hesaplatmak,

yıkım kararı nedeniyle arsa sahibinin ödemek zorunda kalacağı ceza ve masraflar tespit edilerek bedelden düşülmek, buna göre yüklenicinin alacağını hesaplayarak hüküm altına almaktan ibarettir. Mahkeme kararının açıklanan nedenlerle bozulması gerekirken, yanlışlıkla onandığı bu defa yapılan inceleme ile anlaşıldığından davalı ve birleşen davada davacının karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin onama ilâmının kaldırılmasına karar verilmesi uygun bulunmuştur.

-KARŞI OY YAZISI-

Bozma kararına genel olarak katılmakla beraber. Bir sözleşmede asıl olan sözleşmedeki edimlerin aynen ifasıdır. Davalının edimi sözleşme ile kararlaştırılan iki villanın tapu devrini sağlamaktır. Aynen ifa mümkün olduğu sürece davalı arsa sahibinden bedel istenemez. Asıl davada öncelikle tapu iptâli istendiğine göre, davalının devretmesi gereken iki villanın birisinin tapusunun, ikinci villanın ise eksik bırakılan işe oranla kısmen tapusunun iptâline karar verilmelidir.

Dosyaya giren ve icra memurluğunca çıkartılan satış ilânlarında bir villanın değeri 200.000,00 TL civarında gösterilmiştir. Mahkemece hüküm altına alınan miktar ve faizleri gözetildiğinde davalıya kalacak villaların da satımı halinde ancak bedelin ödenebileceği anlaşılmaktadır. Böyle bir durumun ise hakkaniyetle bağdaşmayacağı ortadadır. Bu nedenle mahkemece tapu iptâl tescil yerine bedele hükmedilmesi yerinde olmamıştır.

Kararın belirtilen nedenlerle bozulması gerektiğini düşündüğümden oluşan çoğunluk görüşüne katılmıyorum.