Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2012/10 K.2012/7674

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, işin tamamlanmamış olması ve projeye aykırı yapılması sebebiyle fazla ödemenin istirdadı, maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı yüklenici vekilince temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Dava ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 1086 Sayılı HUMK'nın 275. maddesi hükmünde çözümü özel ve teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde mahkemece bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verileceği düzenlenmiştir. Yargılama aşamasında bilirkişi incelemesinin deliller toplandıktan sonra tarafların iddia ve savunmaları da incelenip, karşılattırılmak suretiyle yapılması gerekir.

Davadan önce karşı tarafa tebligat yapılmaksızın delil tesbiti sonrası düzenlenen bilirkişi raporu itiraz edilmemiş olsa dahi açıkça karşı tarafça kabul edilmiş olmadıkça belirlenen durumun tek başına ispatına yeterli delil kabul edilemez. Somut olayda davalı yüklenici tarafından delil tesbit dosyasında alınan bilirkişi raporuna yargılamada itiraz edildiği gibi, tesbit raporunu veren bilirkişinin davacı iş sahibinin proje müellifi olduğu da ileri sürülmüştür.

Gerçekten de tesbit bilirkişisi ...'in davacının proje müellifi olduğu anlaşılmaktadır. Bilirkişinin davacı iş sahibiyle bu şekilde iş ilişkisinde bulunması kendisine bilirkişi olarak güvenin sarsılmasına neden olacağından davalı bu yöndeki itirazında da haklıdır.

Öte yandan yanlar arasında imzalanan 07.11.2008 tarihli sözleşmede yapılacak işler teker teker gösterilip bedel toplam olarak belirlendiğinden götürü bedelli sözleşmedir. Götürü bedelli sözleşmelerde hakedilen iş bedelinin ya da fazla ödemenin tesbiti için gerçekleştirilen imalâtın, kusurlar da dikkate alınarak işin tamamına göre fiziki oranı bulunup bu oranın götürü bedele uygulanarak hakedilen bedelin tesbit edilip kanıtlanan ödemelerle karşılaştırılarak saptanması gerekir.

Bu durumda mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporu, tesbit raporuna dayanılarak verildiği ve davalı tarafından tesbit raporunu veren bilirkişinin şahsına haklı olarak itiraz edildiğinden tek başına bu raporun dayanak alınmasının mümkün bulunmaması sebebiyle ve davalı yanca, projeye aykırı yapıldığı ileri sürülen imalâtların projeye uygun bulunduğu ve bunun mahallen tesbitinin halen mümkün olduğu da savunulduğundan konusunda uzman teknik bilirkişi marifetiyle keşif ve bilirkişi incelemesi yapılıp, mahallinde belirlenecek bulgular,

inşaat mühendisleri ... ve...ın imzasını taşıyan tarihsiz harici tesbit raporu ve delil tesbit dosyasındaki bilgilere göre, işin eksik bırakılan kısmı ile tamamlanan bölümdeki kusurlar da dikkate alınarak gerçekleştirilen imalâtın işin bütününe fiziki oranının tesbit ettirilip,

bu oranın toplam iş bedeli 75.000,00 TL'ye uygulanarak davalının hakettiği iş bedeli hesaplattırılıp bunun tarafların kabulünde olan 60.000,00 TL ödeme ile mukayese edilmek suretiyle varsa bulunacak fazla ödemenin istirdadına karar verilmesi gerekirken davalının itirazlarına rağmen ek bilirkişi raporu alınıp itirazlar dahi karşılattırılmadan eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu kısmen kabul kararı verilmesi doğru olmamıştır.

Sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıklarda bir alacağa temerrüt faizi uygulanabilmesi için alacağın kararlaştırılan kesin vadede ödenmemiş ya da alacaklının yöntemine uygun ihtar ile borçlunun, usulen temerrüde düşürülmüş olması zorunludur (818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 101. maddesi). Eldeki davada, sözleşmede kesin vade olmadığı gibi davalıyı temerrüde düşürücü nitelikte ihtar da bulunmadığından kabul edilen alacaklara dava tarihi yerine temerrüde esas teşkil etmeyen işin bitmesi gereken tarihten faiz yürütülmesi de usul ve yasaya aykırı bulunmuştur. Belirtilen sebeplerle kararın bozulması gerekmiştir.