Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2012/3951 K.2012/5426

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, bakiye iş bedelinin tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın asıl alacak üzerinden kabulüne davalının icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulmasına dair verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında “Un Siloları Protokolü” başlıklı tarihsiz sözleşme ile un silosu yapımı konusunda akdî ilişki kurulmuştur. Sözleşmenin “Ödeme Şekli” başlıklı kısmından işin toplam bedelinin 220.000,00 TL olduğu anlaşılmaktadır. Davalı iş sahibi takip dayanağı 08.07.2009 tarih ve 947 nolu faturada yazılı malların kendilerine teslim edilmediğini ve bu faturanın defterlerinde kayıtlı olmadığını savunmaktadır.

Davacı yüklenici tarafından sözkonusu faturanın davalıya tebliğ edilip 6762 Sayılı TTK’nın 23/II. maddesi gereğince itiraz edilmemesi sonucu içeriğinin kesinleştiği ileri sürülüp, kanıtlanmamıştır. Eser sözleşmesinden doğan ihtilâflarda kural olarak işin yapılıp teslim edildiği ve bedeline hak kazanıldığını kanıtlamak yükleniciye, bedelin ödendiğini ispatlamak ise iş sahibine aittir.

Faturada yazılı malların davalı ya da yetkilisine teslim edildiği yasal delillerle kanıtlanamamıştır. Hükme esas alınan mali müşavir bilirkişi 05.04.2011 günlü raporunun sonuç kısmı 1. maddesinde kapanış tasdiki olmayan davacının yevmiye ve envanter defterinin sahibi lehine delil teşkil etmeyeceğini belirtmiştir.

Yargılama sürecinde yürürlükte bulunan TTK’nın 83/II. maddesi gereğince kendi delillerine dayanmaktan vazgeçip karşı tarafın ticari defterlerinin içeriğini kabul edeceğine dair davacının beyanı bulunmadığı gibi 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı HMK’nın 222/5. maddesi kapsamında bir açıklama ve talebi de mevcut değildir.

Somut olayda Bafra Asliye Hukuk Mahkemesi’ne yapılan talimat gereği ticari defterlerin ibrazı için çıkartılan davetiyenin tebliğ edildiği Cafer Kurt’un elemanı olmadığı davalı yanca savunulmuştur.

Bilahare Cafer’in çalıştığı şirket davalı şirket ile birleşmiş ise tebligatın yapıldığı tarih itibariyle Cafer’in davalı şirketin elemanı olmadığı dosya kapsamındaki delillerle anlaşıldığından 7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun 12, 13 ve devamı maddelerinde gösterilen kişilere usulüne uygun yapılmadığından geçersizdir.

Ayrıca TTK’nın 86. maddesi gereği ticari defterlerin ibrazından kaçınılması halinde diğer tarafın defterlerindeki kayıtların, defter ibraz etmekten kaçınan aleyhine delil teşkil edebilmesi için defterlerini sunan tarafın ticari defter ve kayıtlarının lehine delil teşkil edecek nitelikte olması da zorunludur.

Bu durumda mahkemece öncelikle davalı defterlerinin ibrazı için çıkartılan davetiyenin tebliği usulsüz olduğu ve TTK’nın 86. maddesindeki meşruhatın yazılması davacı defterlerinin lehine teşkil etmesinin mümkün bulunmaması sebebiyle doğru olmadığı ve hukuki sonuç doğurmayacağından davalıya defterlerini ibraz etmek üzere usulüne uygun meşruhatlı davetiye tebliğ ettirilip ibrazı halinde konusunda uzman mali müşavir bilirkişi marifetiyle kayıt ve defterler üzerinde inceleme yaptırılması,

davalının defterlerini ibrazdan kaçınması ya da davacının iddiasını doğrular kayıt bulunmaması halinde, sözleşme konusu un silo ya da silolarının bulunduğu mahalde konusunda uzman teknik bilirkişi ile birlikte keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılarak sözleşme konusu ve fatura içeriği işlerin yapılıp yapılmadığı ve davacı yüklenicinin faturada yazılı iş bedeline hak kazanıp kazanmadığı hususunda gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp sonucuna uygun bir karar verilmesi ve bu halde alacağın varlığı ile miktarı yargılama sonucu belirlenmiş olacağı ve likit sayılamayacağından davalının icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulmaması

gerekirken, bu hususlar gözden kaçırılarak eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile davanın kabulü doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.