Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2012/4558 K.2012/7308

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı .... vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, yüklenicinin kanunî ipotek hakkının tescili istemiyle açılmış, mahkemece verilen ihtiyati tedbire, davalı .... tarafından yapılan itirazın reddine karar verilmiş, verilen tedbir ve itirazın reddi kararları .... vekilince temyiz edilmiştir.

Yüklenici ipoteği, tescile tâbi kanunî ipoteklerdendir (TMK.m.893/III). Yüklenici ipoteklerinin tescilinde tapu kütüğünün rehin haklarına ait düşünceler kısmında “inşaatçı ipoteği” olduğu belirtilir (TST m.37). Yüklenicinin kanunî ipotek hakları, eser sözleşmesine bağlı olarak çalışmayı veya malzeme vermeyi üstlendiği andan başlayarak tapu kütüğüne tescil olunabilir. Tescilinde yüklenilen işin tamamlanmasından başlayarak üç ay içinde yapılmış olması gerekir (TMK. m. 895/I,II). Bu süre, hak düşürücü nitelikte olup, üç ayın sonunda tescil isteme hakkı düşer. Ancak, tescilin yapılması için alacağın taşınmaz maliki tarafından kabul edilmiş veya mahkemece karara bağlanmış olması şarttır (TMK.m.895/III).

İşe başlarken genellikle yüklenici alacağının miktarı kesin olarak belli olmaması ve taşınmaz mal sahibince de kabul edilmemesi durumunda Türk Medeni Kanunu'nun 1011. ve Tapu Sicili Tüzüğü'nün 58 ve 59. maddeleri hükümleri gereğince, inşaatçı ipoteğinin tescili ile ilgili geçici şerhin verilmesi istemi, mahkemeye yapılır. Mahkeme, tarafları dinleyerek veya dosya üzerinde inceleme yaparak şerhe konu hakkın varlığının kabul edilebileceği kanısına varırsa; şerh kararı verir ve kararda şerhin etki bakımından süresi ve içeriği belirlenir; gerektiğinde mahkemeye başvurulması için bir süre verilir.

Kesin tescil, terkin olunacak şerhin tarih ve yevmiye numarası ile yapılır (TST m. 58/II). Türk Medeni Kanunu'nun 1022. maddesi gereğince de, aynî haklar tapu sicil kütüğüne tescil ile doğar; sıralarını ve tarihlerini tescile göre alır. Bu yasal sebeplerle, geçici şerh, Türk Medeni Kanunu'nun 896 ve 897. maddelerine göre yüklenicinin, kanunî ipotekten yararlanma bakımından sıra almasını sağlar.

Yukarıda özetle açıklanan hukuksal düzenlemelere göre; yüklenici ipoteğinin geçici şerhi de, tescili de, yüklenici ve taşınmaz maliki arasında anlaşma olmadıkça dava yoluyla istenebilir.

Taraflar, yüklenici alacağının miktarında ve gösterilebilecek teminatta anlaşamazlar ise, yüklenici ipoteğinin tescili davasının görülmesi ve verilecek kararın kesinleşmesi sürecinin uzaması ihtimâlini gözeterek geçici şerh davasını açabilirler ve bu davada geçici şerhe karar verilmesi sonucu yapılan geçici şerh, yukarıda açıklandığı üzere yüklenici ipoteğinin mahkemece ya da mal sahibince kabulü hallerinde geçici tescil tarihinden itibaren varlık kazanan ipoteğin kesin tescili, terkin olunacak geçici şerhin tarih ve yevmiye numarası ile yapılır ve sıra almasını sağlar.

Geçici şerh davası, diğer koşullar bakımından yüklenici ipoteğinin tescili davası ile aynı koşulları taşımaktadır (15.H.D. 18.02.2008 T. ve 2006/6606 E., 2008/960 K. sayılı kararı).

İhtiyati tedbir ise, niteliğince bir dava olmayıp, geçici hukuki korumalardandır. İhtiyati tedbirin şartları, uygulanması ve tedbir kararına karşı kanun yolları, tedbirin değiştirilmesi ve kaldırılması, ihtiyati tedbiri tamamlayan işlemler ve teminat bakımından, kanunî ipotek hakkının geçici şerhi davasından tamamen farklıdır.

İhtiyati tedbir yoluyla geçici şerhe ya da tescile karar verilmesi durumunda, geçici hukuki koruma olan ihtiyati tedbir, davanın yerine ikâme edilmiş olur, oysa, mahkeme uyuşmazlığın esasını çözümler şekilde ihtiyati tedbir kararı veremez. Somut olayda ise; inşaatçı ipoteğinin tescili davası açılmış olduğu halde, mahkeme, 22.12.2011 tarihli ara kararıyla geçici ipotek tesisine, şeklinde ihtiyati tedbir kararını vermiş ve davalı ....'nin itirazını da reddetmiştir.

Yukarıda açıklanan hukuksal nedenlerle, ihtiyati tedbir yoluyla inşaatçı ipoteğinin, tapu siciline geçici tesciline veya şerhine karar verilemez. Aksi halde, ihtiyati tedbir yoluyla uyuşmazlığın esası çözümlenmiş olur. Bu sebeplerle, ihtiyati tedbire karar verilmesi doğru olmadığı gibi; itirazın kaldırılmasına ilişkin istemin mahkemece reddi de isabetli olmamıştır.

Diğer yandan mahkemece verilen ihtiyati tedbir kararının 6100 sayılı HMK'nın 391. maddesi hükmüne uygun olmaması da kabul şekli bakımından yanlıştır.