Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2012/4928 K.2012/6570

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı vekili Avukat ... ile davalı-k.davacılar vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Yüklenici tarafından açılan davada sözleşmenin aynen ifasına karar verilmesi; arsa sahibinin mirasçıları tarafından açılan karşı davada ise 03.06.2008 tarihli ihtarla yapılan feshin haklı nedenlere dayandığının tespiti ile feshin onanması, fesihte haklı olunmadığı kabul edilirse yüklenicinin uğradığı zararın baliğan mabelağ tazminine hazır olunduğu belirtilerek sözleşmenin Borçlar Kanunu'nun 369. maddesi uyarınca feshi ve tapu kaydına konan sözleşme şerhinin terkini istenmiştir.

Mahkemece asıl davanın reddine, karşı davanın kabulü ile sözleşmenin BK'nın 369. maddesi uyarınca feshine, yüklenicinin uğradığı toplam 532.383,00 TL zararın davalı-karşı davacı arsa sahibinin mirasçılarından alınarak davacı karşı davalı yükleniciye ödenmesine karar verilmiş, karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Karşı davada tapu kaydına konulan sözleşme şerhinin terkini de istenmiş, mahkemece bu taleple ilgili olumlu olumsuz bir karar verilmemiştir. HMK'nın 26. maddesi uyarınca talep sonucuyla bağlı kalınarak talep edilen tüm istekler hakkında olumlu olumsuz bir karar verilmesi zorunludur. Mahkemece sözleşmenin feshine karar verildiğine göre tapu kaydındaki şerhin de terkinine karar verilmesi gerekirken şerhin terkini istemiyle ilgili olumlu olumsuz bir karar verilmemesi usule aykırı olmuştur.

3-Karşı dava dilekçesinde davanın değeri 100.000,00 TL olarak gösterilmiş, 14,00 TL başvurma, 14,00 TL de peşin olmak üzere toplam 28,00 TL maktu harç alınmıştır. Mahkemece karşı dava birlikte ifa suretiyle sonuçlandırılmış, keşfen saptanan arsa bedeli ve yaptırılacak inşaat bedeli toplamı üzerinden 654.148,70 TL harç hesaplanarak bu miktar harcın davacı karşı davalı yükleniciden alınarak hazineye irat kaydına karar verilmiştir.

Sözleşmenin feshinde davacı karşı davalı yüklenici kusurlu bulunmadığından ve birlikte ifa suretiyle hüküm altına alınan miktar da yüklenicinin lehine olduğundan yüklenici harçla sorumlu tutulamaz. Fesihte arsa sahipleri kusurlu olduğundan hesaplanacak harcın davalı karşı davacı arsa sahiplerinden tahsili gerekir. Öte yandan mahkemece harca esas alınacak dava değeri de hatalı hesaplanmıştır. Fesih davasında yapılmayan imalâtın bedeli üzerinden harç alınamaz.

Karşı davada harcın dava dilekçesinde gösterilen 100.000,00 TL dava değeri ile birlikte ifa olarak hüküm altına alınan 532.383,00 TL'nin toplamı olan 632.383,00 TL üzerinden hesaplanıp davalı karşı davacı arsa sahiplerinden tahsili gerekirken yazılı şekilde harç miktarının fazla hesaplanması ve davacı karşı davalı yükleniciden tahsili doğru olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir.