Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2012/7426 K.2013/5676

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, İİK’nın 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup; icra takibine takip borçlusu davalının vâki itirazının iptâli istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile takip konusu 12.252,47 TL asıl alacak üzerinden takip borçlusu davalının vâki itirazının iptâline, davacı yararına davası kabul edilen alacağın %40’ı oranında icra inkâr tazminatına hükmedilmesine ve fazlaya ilişkin isteminin reddine karar verilmiş ve verilen karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

... 4. İcra Müdürlüğü’nün 2009/26732 takip sayılı dosyası kapsamından; icra takip alacaklısı davacı şirket tarafından, takip borçlusu davalı şirket hakkında adî takip yoluyla başlatılan icra takibinde 24.09.2007 tarihli sözleşme ile 19.11.2007 tarih ve 33617 numaralı fatura dayanak alınarak, 12.252,47 TL asıl alacak ve 2.283,99 TL yasal faiz oranına göre hesaplanan işlemiş temerrüt faizinin istendiği, takip borçlusunun süresindeki itirazı sonucu takibin durduğu anlaşıldığı gibi; itirazın iptâli davasında da İİK’nın 67. maddesinde öngörülen bir yıllık süresi içinde açıldığı tespit olunmuştur.

Yanlar arasında yapılan 24.09.2007 tarihli ve “Yüklenici Sözleşmesi” başlıklı sözleşme, somut olayda uygulanması gereken 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 355. maddesi hükmünde tanımlanan bir “eser” sözleşmesidir. Sözleşmenin konusu 2. madde hükmünde açıklanmış olup; “... Ayakkabıcılar ...Kooperatifi’nin ...’de bulunan 4’lü blok çevresine ait ... Kanal ve Boru Şebekesi işinin malzeme ve işçilik olarak yapılması” işini davacı şirket yüklenmiştir. İşin bedeli, sözleşmenin 6. maddesi hükmünde düzenlenmiş ve imalâtlarda artma veya eksilme olması halinde dahi bu imalâtların keşif özetinde belirtilen birim fiyatlarla değerlendirileceği kararlaştırılmıştır. Ayrıca, davacı tarafından yapılan tüm

imalâtların taraflarca birlikte ölçülerek imza altına alınacağı da sözleşmenin anılan maddesi hükmünde kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin 6. maddesi hükmünde açıklanan 27.500,00 TL + KDV tutarındaki iş bedeli az yukarıda açıklanan sebeple “götürü iş bedeli” niteliğinde değildir.

Dosya kapsamındaki 16.01.2008 tarihli ve “Geçici ve Kesin Kabul Tutanağı” başlıklı belge kapsamından; asıl yüklenicinin dava dışı ... .. Ayakkabıcılar... Sitesi Yapı Kooperatifi olduğu, asıl iş sahibi olan dava dışı... tarafından sözleşme konusu işin kesin kabulünün dahi yapılmış bulunduğu anlaşılmaktadır.

Yanlar arasındaki sözleşmenin 6. maddesi hükmüne uygun olarak taraflarca işin metrajına ilişkin ölçü tutanağı düzenlenmediği sabit ise de; işin kesin kabulü iş sahibi tarafından yapılmış olduğundan, işin metrajına ilişkin “ölçüm belgelerinin” az yukarıda belirtilen yüklenici kooperatif ve iş sahibi....’den istenerek, mahkemece, uzman bilirkişi kurulu oluşturulup sözleşmenin 6. maddesi hükmüne uygun şekilde, davacının hakettiği iş bedeli hesaplattırılmak suretiyle mahkemece belirlenebilir.

O halde, iş bedeline mahsuben davalı tarafından davacıya 25.000,00 TL tutarında ödemenin yapıldığı çekişmesiz olduğundan, bu miktarın belirlenecek davacı alacağından mahsubu yapılarak davacının bakiye alacağının bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekir. Mahkemece açıklanan bu hususlar gözden kaçırılarak, yazılı gerekçe ile takip konusu asıl alacağa ilişkin itirazın iptâline karar verilmesi doğru değildir.

Diğer yandan, yukarıda açıklanan sebeplerle, davacının varsa alacağının belirlenmesi, bilirkişi incelemesini gerektirdiğinden, davalı yanca belirlenebilir, yani likid olmadığı ve dolayısıyla İİK’nın 67. maddesinde öngörülen koşullar gerçekleşmediğinden davacı yararına mahkemece, icra inkâr tazminatına hükmedilmiş olması da kabul şekli bakımından doğru olmamıştır. Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.