Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2013/4844 K.2014/754

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat Ö..Ö.. ile davalı vekili Avukat C..A.. geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Asıl ve birleşen davalar mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, yüklenici tarafından açılan asıl ve birleşen 2012/317 Esas sayılı davada, yanlar arasındaki sözleşmenin davalı iş sahibi idare tarafından haksız feshi nedeniyle mahrum kalınan kâr, ödenmeyen imalât bedeli, revize proje bedellerinden doğan alacak, nakde çevrilen teminat mektubu bedelinden doğan alacak ile idare tarafından zamanında ödenmeyen imalât bedelleri nedeniyle yüklenicinin bankalardan kullanmak zorunda kaldığı kredilerin faiz ve komisyonlarından doğan zararın tahsili istenilmiş,

iş sahibi idare tarafından açılan birleşen 2010/204 Esas sayılı davada yükleniciye hakediş ödemesi yapılırken sehven kesilmeyen gelir vergisi tevkifatının yükleniciden tahsili, birleşen 2010/188 Esas sayılı davada ise teminat mektubunun güncellenmesi nedeniyle oluşan alacak, yükleniciye yapılan fazla ödeme, gecikme cezası, teknik personel bulundurmama cezası ve kira kaybı alacağının tahsili istenmiş, mahkemece asıl davanın ıslah da dikkate alınarak kabulüne, birleşen 2012/317 Esas sayılı davanın kabulüne, birleşen 2010/204 Esas sayılı davanın kabulüne,

birleşen 2010/188 Esas sayılı davanın reddine dair verilen karar davalı iş sahibi idare vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı idare vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları reddi gerekmiştir.

2-Davalı iş sahibi idare ile Ç.. Elekt.Ltd.Şti. ve M.. M.. ortak girişimi arasında imzalanan 02.07.2007 tarihli sözleme ile ortak girişim, “Suluhan Restorasyonu (Onarımı)” işini 1.994.368,74 lira “götürü bedel” üzerinden üstlenmiş, 20.06.2008 tarihinde adi ortaklık feshedilerek işin davacı M.. M.. tarafından yürütülmesi kararlaştırılmış, iş sahibi idarenin 24.06.2008 tarihli makam oluru ile bu duruma muvafakat edilmiştir.

Sözleşme'nin 9.2 maddesi uyarınca “Uygulama İşleri Genel Şartnamesi” sözleşmenin ekidir. İş sahibi idare tarafından yükleniciye gönderilen 18.09.2009 tarihli yazı ile sözleşmenin feshedildiği ve yüklenicinin kesin teminatının irat kaydedildiği yükleniciye bildirilmiştir.

Mahkemece hükme esas alınan 07.02.2012 tarihli bilirkişi raporunda “fesihte davalı idarenin kusurlu olduğu, fesih işleminin haksız olduğu, idarenin haksız feshi nedeniyle yüklenicinin uğradığı menfi ve müspet zararları gidermesi gerektiği” görüşüne yer verilmişse de, dosya kapsamından tarafların akdin feshinde “ortak kusurlu” oldukları anlaşılmaktadır.

Zira sözleşme eki Uygulama İşleri Genel Şartnamesi'nin 19. maddesinde “yüklenicinin üstlenmiş olduğu işin devamı süresince iş yerinde bulunması esastır.

Bununla birlikte yüklenici işlerin gecikmesine ve durmasına yol açmamak şartı ile noterce düzenlenmiş bir vekâletnameyle tam yetki almış ve idarece kabul edilmiş bir vekil bırakarak iş başından ayrılabilir” hükmüne, 20. maddenin 3. bendinde ise “yüklenici, işin sözleşme süresi içinde bitirilmesi için, gerekli miktarda malzemeyi ve yeterli sayıda işçiyi her an iş başında bulunduracaktır.

Aksi halde, bu hususta kendisini uyarmak üzere yapılacak tebligat tarihinden başlamak üzere on gün içinde bunları istenen sayıya ve miktara tamamlamak zorundadır.” hükmüne yer verilmiştir.

Şartnamenin bu hükümlerine rağmen idarenin kontrollük teşkilatı tarafından yapılan kontrollerde iş yerinde (şantiyede) hiçbir teknik personel bulunmadığı, şantiyenin kapalı olduğu ve hiçbir çalışma yapılmadığı idare elemanlarınca düzenlenen 20.11.2008, 25.12.2008, 16.01.2009 tarihli raporlarla tesbit edilmiş, bu durumda 26.01.2009 tarihinde yükleniciye bildirilmiş, bu bildirimden sonra da 09.02.2009, 04.03.2009, 18.05.2009 tarihli raporlarda şantiyenin kapalı olduğu, hiçbir çalışma yapılmadığı saptanmıştır.

Yine revize restorasyon projeleri idarece onaylanıp yükleniciye verilmeden yüklenicinin projesiz işe devam ettiği yüklenici vekilinin dava dilekçesinde belirtilmiştir.

Ayrıca, sözleşme ve ekleri uyarınca sözleşme konusu işte kullanılması kararlaştırılan çimento takviyeli harcın işte kullanılmaması gerektiği ve bu harç yerine horasan harcının kullanılması gerektiği yüklenici tarafından ileri sürülmüşse de, yüklenicinin 818 sayılı Borçlar Yasası'nın 357/III. maddesi hükmüne uygun şekilde imalâtın noktası noktasına başarıya ulaşması için horasan harcı kullanılmasının zorunlu olduğunu iş sahibine ihbar etmediği ve dolayısıyla bu ihbar yükümlülüğünü yerine getirmediği anlaşılmaktadır.

Tüm bu hususlar ve yüklenicinin işin yapım süresine göre gerçekleştirdiği imalât oranı dikkate alındığında yüklenicinin sözleşme ve eklerine aykırı hareket etmekle kusurlu olduğu, idarenin de sözleşmede kararlaştırılan çimento takviyeli harcın işin tekniğine uygun olup olmadığını araştırmadan işe göre kusurlu malzeme olan çimento takviyeli harcı sözleşme eklerinde göstermesi ve daha sonra da sözleşme ve eklerinde yer almayan çimento katkısı içermeyen harçların kullanılmasını genelge ile istemesi,

revize restorasyon projelerinin onayında ve yükleniciye tesliminde gecikmesi nedenleriyle sözleşmeye aykırı davrandığı ve böylece tarafların akdin feshinde “ortak kusurlu” bulunduğu açıktır. Tazminat borcunun doğması için temel koşul kusur olduğundan, tazminat isteyen tarafın kusursuz olması kuraldır. Yüklenicinin sözleşmenin feshi nedeniyle kâr kaybı alacağı talebinde bulunabilmesi için fesihte tamamen kusursuz olması gerekir.

Oysa somut olayda az yukarıda açıklanan nedenlerle her iki taraf da kusurlu bulunduğundan yüklenicinin asıl davada kâr kaybına ilişkin alacak istemi ile teminat mektubunun faiz ve komisyon gibi masraflarına ilişkin istemlerinin reddi gerekir. Bu nedenle asıl davada mahkemece kâr kaybı alacağının ve teminat mektubunun faiz ve komisyon masraflarının hüküm altına alınması doğru olmamıştır.

İş sahibi idare tarafından açılan birleşen 2010/188 Esas sayılı davada akdin feshinde ortak kusurları bulunması nedeniyle iş sahibinin şantiyede “teknik eleman bulundurmama cezası” ile “gecikme cezasının” yükleniciden tahsiline ilişkin istemlerinin reddine karar verilmesi ise isabetli olmuştur.

3-Mahkemece hükme dayanak alınan asıl ve ek bilirkişi raporunda, sözleşme ve eklerinde yer almadığı halde imalâtta kullanılan horasan harcı nedeniyle yükleniciye ilave bedel ödenmesi gerektiği, sözleşmede olmayan imalâtların bedeli olarak belirlenen 811.669,19 liranın büyük bir kısmının horasan harcı fiyat farkından kaynaklandığı, imalâtlarda kullanılan horasan harcı nedeniyle ödenmesi gereken tutarın imalâtın yapıldığı yıl rayiç fiyatları ile ayrı ayrı analizlerle tesbit edildiği belirtilerek rapor ekine 5 adet “yeni fiyat analizi” eklenmiştir.

Rapor eki yeni fiyat analizlerinin incelenmesinde, analizlerde, “analizlerin sözleşmenin 28., sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 23. maddesine istinaden düzenlendiğinin” belirtildiği görülmektedir.

Bilirkişi raporunda horasan harcının bedeli belirlenirken uygulama yılı olan 2008 yılı rayiç fiyatlarının esas alındığı, ek raporda fiyat analizlerinin Borçlar Kanunu'nun 366. maddesi doğrultusunda hesaplandığı yazıldığı halde, bilirkişi raporu eki fiyat analizlerinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 23. maddesine istinaden hesaplama yapıldığının belirtilmesi çelişkili olmuştur.

Kaldı ki mahkemece sözleşme konusu işte fiilen kullanılan harcın analizi yaptırılmadığı gibi, davalı vekili tarafından dosyaya sunulan 16.04.2012 tarihli Mardin Müzesi Restorasyon Konservasyon ve Analiz Laboratuarınca düzenlenmiş “Beypazarı Suluhan Harç Analizine İlişkin Teknik Rapor” da incelenen harç ve derz örneklerinde çimento kullanıldığının tespit edildiği belirlendiğinden, bilirkişi raporundaki yapılan işte çimento içermeyen horasan harcı kullanıldığına ilişkin tesbit ile davalı vekilince sunulan teknik rapordaki tesbit arasındaki çelişki de giderilmemiştir.

Bu haliyle bilirkişi raporunun kendi içinde çelişkili olması, yeterli inceleme ve araştırmayı içermemesi nedeniyle hükme esas alınamayacağı açıktır.

O halde mahkemece yapılması gereken iş; dava tarihi ve yargılama sürecinde yürürlükte bulunan HUMK'nın 284 ve Dairemizce temyiz incelemesinin yapıldığı tarihte yürürlüğe girmiş bulunan 6100 sayılı HMK'nın 281/III. maddesi gereğince gerçeğin ortaya çıkması için, konunun niteliğine göre uzman sayılacak kişilerden yeniden bilirkişi heyeti oluşturularak mahallinde keşif yapılmak suretiyle, sözleşme konusu işte fiilen kullanılan harcın örneklerinin alınıp resmî yetkili laboratuarlarda analizinin yaptırılarak öncelikle harcın niteliğini belirlemek,

analiz sonucuna göre kullanılan harç sözleşme ve eklerinde kullanılması kararlaştırılan harca uygun ise sözleşme fiyatlarıyla, sözleşmede kullanılması öngörülenden farklı bir harç ise sözleşme eki Uygulama İşleri Genel Şartnamesi'nin 22. ve 23. madde hükümlerine göre fiyatının belirlenerek yüklenici alacağını saptamak, alacağı bulunduğunda asıl davada hüküm altına almak, yapılacak inceleme sonucunda yükleniciye fazla ödeme yapıldığının anlaşılması halinde ise asıl davayı reddetmek, iş sahibinin açtığı birleşen 2010/188 Esas sayılı davayı belirlenen fazla ödeme miktarı üzerinden kabul etmek,

yüklenici tarafından açılan birleşen 2012/317 Esas sayılı davada yüklenicinin isteminin koşulları oluşmadığından birleşen davanın reddine karar vermek olmalıdır.

Kararın açıklanan nedenlerle bozulması uygun bulunmuştur.