Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2013/4863 K.2014/2843

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat A. T. ile davalı vekili Avukat E. G. geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Asıl dava, eser sözleşmesi uyarınca verilen teminat mektubunun iadesi ve borçlu olunmadığının tespitine, birleşen dava, fazla yapılan imalât bedelinin tahsiline karar verilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece asıl davanın kabulüne, birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 27.04.2007 tarihli sözleşmeden kaynaklanmıştır. Sözleşmenin imzalandığı tarih itibariyle mülga 818 sayılı Borçlar Yasası'nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerindendir. Davacı yüklenici, davalı iş sahibidir. Birleşen davada davacı yüklenici, sözleşmede kararlaştırılan imalâtın dışında proje değişikliği nedeniyle fazladan imalât yaptırıldığı halde bedelinin ödenmediğinden bahisle alacak isteminde bulunmaktadır.

Gerçekten davalı idarece 17.12.2008 tarihinde onaylanan belgeye göre sözleşme dışı imalâtın varlığını davalı da onaylamıştır. Davada yüklenici, imalâtın gerçek karşılığının ödenmediğini iddia etmekte ise de taraflarca düzenlenen 19.03.2009 tarihli tutanakta, fazladan yaptırılan imalât bedelinin tutarı 147.974,19 TL hesaplanmış, bundan geçici kabulde saptanan ve ayıplı imalât nedeniyle 20.150,00 TL nefaset tutarı mahsup edilerek yüklenici alacağı 127.824,19 TL bulunmuştur.

Bu tutanak ihtirazi kayıtsız kabul edildiğine göre tarafların fazla imalât bedeli konusunda anlaşarak yüklenici alacağını saptadıkları ortadadır. Ancak davalı, istinat duvarındaki ayıpların hesaba dahil edilmediğini savunmuş, mahkemece de istinat duvarındaki ayıp tutarı 9.000,00 TL kabul edilerek mahsup edilmiştir. Davalı yaptırdığı tespitte daha fazla ayıp bulunduğunu belirterek itiraz etmiştir.

Mahkemece alınan bilirkişi raporu denetime elverişli olmadığı gibi davalı itirazlarını da cevaplandırır nitelikte değildir. Bu nedenle hükme dayanak alınması doğru olmamıştır.

Diğer yandan asıl davada kesin teminat mektubunun kalan ikinci yarısının iadesi istenmiş, mahkemece yüklenicinin SGK'ya olan borcu yukarıda değinilen birleşen davadaki alacağından mahsupla hüküm kurulmuştur. Oysa taraflar arasındaki sözleşmenin 11.4.1. maddesi hükmünce kesin teminatın kalan diğer yarısının iade olunması için Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanması zorunludur.

Ancak bunların ikmâlinden sonra iadesi gerekir. SGK'dan ilişiksizlik belgesi alma yükümlülüğü davacı yükleniciye ait olup anılan kuruma 64.190,68 TL yüklenicinin borçlu bulunduğu gelen cevabi yazıdan anlaşılmaktadır. Bu haliyle borcun davacı yüklenici tarafından ödenmesinden sonra ilişiksizlik belgesi alınacağından yükleniciye ait sorumluluğun iş sahibine yükletilmesiyle ve mahsupla hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

O halde yapılması gereken iş, istinat duvarındaki ayıplı imalâtın yeniden atanacak uzman bilirkişiye incelettirilmesi, varsa saptanan ayıbın ortaya çıktığı 16.04.2010 tarihi itibariyle tutarı hesaplattırılarak birleşen davada yüklenici alacağından düşüldükten sonra kalanı hüküm altına almak, asıl davada koşulları gerçekleşmediğinden teminat mektubunun iadesi menfi tespit isteminin tümüyle reddine karar vermekten ibarettir.

Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik incelemeyle ve infazda tereddüt yaratacak şekilde hükme varılması usul ve yasaya aykırı olmuş, kararın bozulmasın uygun bulunmuştur.