Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2013/6241 K.2014/3439

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı-k.davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacağının tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptâli takibin devamı ve %40 icra inkâr giderimi tayini, karşı dava ödenen iş bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

Yerel mahkemede görülen davanın yapılan açık yargılaması sonucunda asıl dava yönünden davanın kısmen kabulü ile ... İcra Müdürlğü'nün 2010/2889 Esas sayılı dosyasında davacı tarafından yapılan icra takibine davalının itirazının 12.665,19 TL bedel üzerinden iptaline, takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi yürütülmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, hükmedilen 12.665,19 TL bedel üzerinden %40 icra inkâr gideriminin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, karşı dava yönünden 05.12.2010 tarihli oturumda davada karşı davacı vekilince dava takip edilmediğinden yasal 3 aylık süre içerisinde dava da yenilenmediğinden HMK 150. maddesi gereğince davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş, hüküm davalı karşı davacı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı-karşı davacı iş sahibi ...'nin sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davalı-karşı davacı iş sahibinin diğer temyiz itirazlarının incelemesine gelince;

Dava İİK'nın 67. maddesine dayanılarak açılmış, itirazın iptâli, karşı dava alacak istemine ilişkindir.

İİK'nın 67/II. maddesi uyarınca itirazın iptâli davasının kabulüne karar verilmesi halinde davacı alacaklı yüklenici yararına icra inkâr giderimine hükmedilebilmesi için alacaklının icra takibi yapması, borçlunun takibe haksız olarak itiraz etmesi gerekmektedir. Dava konusu somut olayda davacı yüklenici iş bedeli alacağının tahsili için ... İcra Müdürlüğü'nün 2010/2889 Esas sayılı dosyasında icra takibinde bulunmuş, 15.372,42 TL talep etmiştir. Davalı iş sahibi borçulunun itirazı üzerine takip durmuştur. Eldeki davada itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr giderimi istenmiştir. Yapılan yargılama sürecinde icra takip dosyası, sözleşme, takibin dayanağı fatura, cari hesap ekstresi, test raporu getirilmiş tarafların göstermiş oldukları kanıtlar da toplandıktan

sonra yerinde keşif yapılıp bilirkişi kurulundan rapor alınmıştır. Bilirkişi heyeti raporunda davacının alacak tutarı 12.665,19 TL olarak hesaplanmıştır. Yerel mahkemece de bilirkişi kurulu raporu hükme esas kabul edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bu durumda dava konusu itibariyle yargılamayı gerektirir özellik arz etmektedir. Takibe konu edilen alacak likid değildir. Davalı itirazında haklıdır. Davacı yararına %40 icra inkâr giderimi tayini için gerekli yasal koşullar oluşmamıştır. İcra inkâr giderimi isteminin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü yönünde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Anılan nedenlerle kararın bozulması gerekirse de yapılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı HMK'nın geciçi 3. maddesinin yollaması ile 1086 sayılı HUMK'nın 438/VII. maddesi uyarınca kararın düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.