Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2014/1106 K.2014/7396

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat .. ile davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesinin feshi nedeniyle menfi tespit, fazla ödemenin istirdadı, cezai şart, güncellenen ihale bedeli ile sözleşme bedeli arasındaki farktan ibaret zararın tahsili istemlerine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Sözleşmenin 17.1 maddesinin 2. fıkrasında sistemdeki tüm malzemelerin 2 yıl süreli garanti kapsamında olacağı, ayrıca bu süre zarfında meydana gelecek arızalarda yüklenicinin hızlı bir şekilde ekibi ile beraber bu arızalara müdahale edeceği ve en geç 24 saat içinde çalışır duruma getireceği meydana gelen arıza 24 saat içinde giderilmediği takdirde her bir arıza için günlük 250,00 TL para cezası uygulanacağı kararlaştırılmıştır.

Sözleşme 04.06.2008 tarihli olup dava da 19.03.2010 günü açılmıştır. Sözleşmenin anılan maddesinde kararlaştırılan ceza sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte olup somut olayda uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 158. maddesinin I. fıkrasında ifade edildiği gibi akdin icra edilmemesi veya natamam olarak icrası halinde ödenmek üzere kararlaştırıldığından seçimlik cezadır.

Aynı maddeye göre seçimlik cezanın varlığı halinde aksine sözleşme olmadıkça alacaklı ancak ya akdin icrasını veya cezanın ödenmesini isteyebilir. Sözleşmenin feshi halinde aksine hüküm bulunmayan hallerde seçimlik cezanın talep edilmesi mümkün değildir. Sözleşmede fesih halinde de bu seçimlik cezanın isteneceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Davacı iş sahibince de 01.03.2010 tarihli olurla sözleşme feshedilmiştir.

Bu durumda mahkemece, sözleşme fesihle sonlandırıldığından seçimlik ceza isteminin tümden reddine karar verilmesi yerine bu husus gözden kaçırılarak seçimlik ceza ile ilgili talebin kabulü doğru olmamıştır.

Dava ve 08.06.2010 tarihli açıklama dilekçelerinde davalı yüklenicinin işi sözleşme şartlarına uygun olarak yapmaması sebebiyle sistemin yenisi ile değiştirilmesi gerektiğinden dava tarihindeki şartlarla tekrar ihale edilmiş olması halinde yapım bedelinin daha fazla olacağı belirtilerek bu zararın tahsili de talep edilmiştir.

1086 sayılı HUMK'nın 76. maddesi hükmünce hakim re'sen Türk kanunları gereğince hüküm vereceği ve 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nın 33. maddesi hükmüne göre de hakim Türk hukukunu re'sen uygulayacağından maddi vakıaları ileri sürüp kanıtlamak taraflara, hukuki vasıflandırma hakime aittir.

Bu hükümler gereğince davacının talebinin sözleşmenin yüklenicinin kusuruyla feshi ve işin yeniden başka bir yükleniciye yaptırılmış olması sebebiyle 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 108/II. maddesi kapsamındaki menfi zarar olduğu anlaşılmaktadır. Sözleşmeyi haklı olarak fesheden iş sahibi menfi zararının ödetilmesini yükleniciden isteyebilir.

Menfi zarar sözleşmenin kurulması ve işin görülmesi için yapılması gereken fiili giderler ile sözleşmenin geçerliliğine inanılarak başka bir sözleşme fırsatının kaçırılması dolayısıyla uğranılan zararlardır.

Kaçırılan fırsat nedeniyle menfi zarar da, fesihten itibaren makul sürede sözleşme konusu işlerin aynı şartlarda yapılacak ihale ve sözleşme sonucu ödenecek bedel ile davalı yüklenici ile sözleşme yapılmamış olsaydı en yakın hangi fiyatla yapılabileceği (ilk ihalede en iyi ikinci teklif fiyatı) bedel arasındaki farktır.

Bu halde mahkemece davacının talep ettiği menfi zararla ilgili konusunda uzman bilirkişi kurulundan az yukarıda açıklanan kaçırılan fırsat esasına göre isteyebileceği menfi zarar konusunda gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp davanın sonlandırılması gerekirken bu husus gözden kaçırılarak eksik inceleme ile sözleşme bedeli ile yapılan ödeme arasındaki fark olan 423.265,60 TL zarara hükmedilmesi de usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Davada, davalı yüklenicinin yaptığı ve itirazsız kesinleşen Eskişehir 7. İcra Müdürlüğü'nün 2009/4275 sayılı dosyasındaki takip nedeniyle borçlu bulunmadığının tespiti ile bu dosya ve yüklenicinin taşeronu tarafından yüklenici aleyhine yapılıp kesinleşen Eskişehir 6. İcra Müdürlüğü'nün 2009/5374 sayılı dosyasında İİK'nın 89/I. maddesine göre gönderilen haciz ihbarnamelerine istinaden bu dosyaya yapılan ve ayrıca bu takiplerden önce ödenen iş bedelinin istirdadı da talep edilmiştir. İcra takibi sonucu ödenen paranın istirdadına karar verilebilmesi için öncelikle geri iadesi talep edilen miktar kadar borçlu bulunulmadığının tespiti de gerekmektedir.

Bu durumda davalının davacı aleyhine yaptığı davaya konu olan ilâmsız icra takibi nedeniyle taleple bağlı kalınarak dava dilekçesindeki açıklamaya göre asıl alacak, işlemiş faiz ve takip giderleri ile ilgili borçlu bulunmadığının tespitine ve bu miktara isabet eden kısım yönünden istirdada karar verilmesi yerine yanlış değerlendirme ve eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi ve birbirine bağlı olan menfi tespit ile istirdat davası ve kararı ile ilgili tek bir harç alınması yerine ayrı ayrı harca hükmedilmesi de isabetsiz olmuştur.

Kararın belirtilen sebeplerle bozulması gerekmiştir.