Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2014/4850 K.2015/5747

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı-k.davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, asıl davada hakedişten kaynaklanan alacağın tahsili ile teminat mektubunun iadesi, karşı davada da, cezai şart ve inşaatın zamanında bitirilmemesi nedeniyle oluşan zararlar ile sigorta prim borcundan doğan alacağın tahsili istemine ilişkin olup asıl davanın reddine, karşı davanın ise (ıslah dilekçesi gözetilerek) kabulü ile 241.391,64 TL'nin % 10 fazlasından, 50.000,00 TL'nin karşı dava tarihinden, kalanının ise ıslah tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davacı-karşı davalıdan tahsiline dair verilen hüküm davacı-karşı davalı yüklenici vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı BK'nın 355 ve devamı maddelerinde öngörülen "eser" sözleşmesi ilişkisi bulunduğu anlaşılmaktadır. Davacı-karşı davalı yüklenici, davalı-karşı davacı ise iş sahibidir. Asıl davada iş bedelinden kalan alacak ve teminat mektubunun iadesi istenmiş, karşı davada ise, cezai şart ve işin geç tesliminden kaynaklanan zararlar ve sigorta prim borcundan ödenmeyen bedel talep edilmiştir.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli olmayıp, eksik araştırmayla karar verilemez. Taraflar arasında 27.10.2006 tarihinde imzalanan sözleşme ile davacı yüklenici, davalı kooperatif ise iş sahibidir.

Sözleşmenin 3. maddesinde işin götürü bedelle imzalandığı, 4. maddede de, sözleşme bedelinin KDV dahil 2.942.200,00 TL olduğu belirtilmiş, 9. maddesinde iş programı ve ceza hükümleri kararlaştırılmış, sözleşmenin imzalanmasından sonra hemen inşaatın başlayacağı, bitiş tarihinin ise 30.10.2007 olarak belirlendiği anlaşılmaktadır. İş programına göre gecikme halinde her takvim günü için sözleşme bedelinin % 5'ini geçmemek üzere günlük 100 YTL (TL) ceza kararlaştırılmıştır.

Yine sözleşmenin 11. maddesinde kesin teminat ve iadesi yönünden düzenlemelere yer verilmiş, 21. maddesinde ise, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin sözleşmenin eki olduğu belirtilmiştir. Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 41. maddesinde geçici kabul için % 95 oranında işin tamamlanması öngörülmüştür. Bu durumda işin fiziki oranının kesin bir biçimde belirlenmesi gerekmektedir. Zira işin seviyesi konusunda da uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı yüklenici işin seviyesinin % 95 üzerinde olduğunu ileri sürmektedir.

Bu nedenle mahkemece HMK'nın 266 ve devamı maddelerinde öngörülen şekilde yeniden bilirkişi kurulu oluşturularak, taraflar arasındaki sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı BK'nın 365. maddesinde düzenlenen götürü bedelle oluşturulduğu değerlendirilerek fiziki oran kurulmak suretiyle iş bedeline uygulanarak yüklenicinin hak kazandığı iş bedeli saptanmalı, bundan kanıtlanan ödemeler mahsup edilerek varsa yüklenicinin alacağı asıl davada hüküm altına alınmalı, fazla ödeme yapıldığı anlaşılırsa karşı davada tahsil kararı verilmeli,

saptanacak fiziki orana göre fesihte haklılık durumu tespit edilerek % 95 ve üzeri oranında tamamlanmış ise sözleşmenin eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre geçici kabul aşamasına getirildiği gözetilerek tasfiye kesin hesabı çıkartılmalı ve yüklenicinin teminatından varsa iş sahibinin alacakları mahsup edildikten sonra kalanın iadesine karar verilmeli ve cezası şart istemi de buna göre değerlendirilmelidir.

Yüklenicinin % 95 seviyesinin altında işi tamamladığı anlaşılır ise, davalının sözleşmeyi haklı feshettiği gözetilerek gecikme cezası isteminin ifaya ekli nitelikte olması nedeniyle reddine, fesih kesin hesabı çıkartılarak teminatın cezai şart niteliğinde olduğu gözetilerek asıl davada teminatın iadesi istemi reddedilmelidir.

Mahkemece verilen kararı davalı iş sahibinin temyiz etmediğinden usuli kazanılmış hak ilkesi de nazara alınmalıdır.

Mahkemece bu hususlar gözetilmeden karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

Öte yandan kabule göre de, karşı davada hüküm altına alınan 241.391,64 TL'nin % 10 fazlasından 50.000,00 TL'nin dava, bakiyesinden ıslah tarihinden itibaren faiziyle davacı/karşı davalı yükleniciden tahsiline denilmek suretiyle infazda tereddüt yaratacak biçimde karar verilmesi de hatalı olmuştur.