Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2014/5754 K.2015/3311

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş davacı-k.davalı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı vekili Avukat Ö..F..S.. ile davalı-k.davacı vekili Avukat M..G.. geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan teminat alacağı ile cari hesaptan doğan alacağın tahsilini sağlamak amacıyla yürütülen icra takibine itirazın iptâli karşı dava ise ayıptan kaynaklanan alacak davasıdır. Davacı-karşı davalı yüklenici , davalı – karşı davacı ise iş sahibidir.

Davacı-karşı davalı vekili; taraflar arasında 25.05.2006 tarihli sözleşmenin düzenlendiğini ve davacı yüklenicinin davalıya ait bulunan binanın ön ve arka cephesinin fiber takviyeli beton dış cephe prekast işlerinin yapılmasını davacı karşı davalı müvekkilinin üstlendiğini, müvekkilinin işi yaparak tamamladığını sözleşmenin 11. maddesi hükmü gereğince hak edişinden %5 oranında teminat kesintisi yapıldığını kesilen teminatın %50 sinin geçici kabul sonrası %50'sinin ise kesin kabulden sonra iadesinin kararlaştırıldığını,

işin tesliminden yıllar geçmesine rağmen teminatın iade edilmediğini 20.551,25 TL teminat alacağı ile 2.391,10 TL cari hesap alacağı bakiyesi olmak üzere 22.942,35 TL alacağın bulunduğu konusunda mutabık kaldıklarını ve 17.12.2009 tarihli mutabakatın imzalandığını, müvekkilinin bedelin ödenmesini beklerken davalının ayıp ihbarında bulunduğunu ve alacak talep ettiğini bunun üzerine alacağın tahsili amacıyla Ankara 27. İcra Müdürlüğü'nün 2011/11533 Esas sayılı icra dosyası ile takibe geçtiklerini,

davalı borçlunun haksız ve yersiz şekilde takibe itiraz ettiğini iddia ederek itirazın iptâlini ve % 40 'dan aşağı olmamak üzere inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiş, davalı-karşı davacı iş sahibi vekili ise, alacağın zamanaşımına uğradığını, borçlarının bulunmadığını ve davacının yaptığı imalâtların gizli ayıplı olduğunu savunarak ayıplı imalâtlar nedeniyle Ankara 4. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2011/464 D. iş sayılı dosyası ile delil tespiti yaptırdıklarını 315.528,98 TL alacağın tahsilini karşı dava olarak talep ve dava etmiş,mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne, karşı davanın kısmen kabulüne karar verilmiş,

verilen karar taraf vekillerince yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.

Ankara 27. İcra Müdürlüğü'nün 2011/11533 Esas sayılı takip dosyası incelendiğinde; alacaklı davacı tarafından borçlu davalı aleyhine 22.942,35 TL asıl alacak üzerinden ilamsız takip yapıldığı, ödeme emrinin borçluya 29.09.2011 tarihinde usulüne uygun tebliğ edildiği ve borçlu davalının 05.10.2011 tarihli dilekçesi ile borca itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durdurulduğu ve 1 yıllık yasal süresi içerisinde itirazın iptâli davasının açıldığı anlaşılmıştır. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların sair temyiz itirazların reddi gerekmiştir.

2-Taraflar arasında düzenlendiği çekişmesiz olan 25.05.2006 tarihli “sözleşme” başlıklı eser sözleşmesi ile davacı yüklenicinin, davalıya ait ve “G.. S.. No:... K.../Ankara adresinde bulunan binanın ön ve arka cephesinin fiber takviyeli beton dış cephe prekast işlerinin yapılmasını üstlendiği, sözleşmede işin süresinin 45 takvim günü ve işin bedelinin ise 210.000,00 TL olarak ve ölçüm sonucu yapılacak hakedişe göre hesaplanacağı kararlaştırılmış bulunmaktadır.

İşin yapılıp eserin tesliminden sonra dış cephe kaplamasında çatlaklar meydana gelmesi üzerine davalı-karşı davacının iş sahibinin davacı-karşı davalı yükleniciye 22.08.2011 tarihli ihtarı çekmek suretiyle ayıpların giderilmesini istediği ve davacı-karşı davalı yüklenicinin ise davalı-karşı davacı iş sahibine çektiği 05.09.2011 tarihli ihtarname ile ayıpları kabul etmediğini bildirmiştir.

Ayıp, yasa ya da sözleşme hükümleri gereğince, bir eser veya malda bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Yüklenici, iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imâlini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; açık ayıplarda mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 359'uncu, gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, aynı Kanun'un 360. maddesinde tanınan haklardan yararlanabilir.

Ancak Borçlar Kanunu'nun 360. maddesi gereğince, eser; eser sahibinin kullanamayacağı veya nısfet kurallarına göre kabule zorlanamayacağı ölçüde kusurlu veya sözleşmeye önemli ölçüde aykırı olursa, eser sahibi, bu eseri kabulden kaçınabilir.

Ne var ki, eserdeki kusur veya sözleşmeye aykırılık yukarıda belirtilen ölçüde önemli değilse, eser sahibi, eserin değerindeki eksiklik oranında, bedeli indirebilir; eğer kusurların giderilmesi büyük harcamalar gerektirmiyorsa yükleniciyi onarıma zorlayabilir.

Ancak, Borçlar Kanunu'nun 360. maddesinde eser sahibine tanınan haklardan hangisini kullanabileceği, mahkemece uzman bilirkişi aracılığıyla eser üzerinde yaptıracağı inceleme sonucu ayıbın derecesi belirlenmek suretiyle takdir olunur.

Somut olayda; iş sahibi davalı-karşı davacı tarafın talebi üzerine Ankara 4.Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2011/464 D. iş sayılı dosyası üzerinden yaptırılan delil tespiti sonucu düzenlenen 22.11.2011 tarihli bilirkişi raporunda binanın dış cephesinde meydana gelen çatlakların malzemenin hatalı olmasından kaynaklandığının rapor edildiği gibi mahkemece yapılan keşif sonucu alınana bilirkişi raporunda da binanın dış cephesindeki çatlakların malzeme ve işçilikten kaynaklandığının belirlendiği anlaşılmaktadır.

Yüklenici, sözleşmede imalâtı malzeme ve işçilik olarak yükümlendiğine ve alınan gerek tespit raporunda gerekse de keşif sonrası düzenlenen bilirkişi raporunda eserdeki ayıbın malzeme ve işçilikten kaynaklanmış olduğunun belirlenmesi ve eserin kabul edilemeyecek derecede ayıplı olduğunun saptanmasına göre iş sahibinin kullanabileceği haklar sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan ve zaman bakımından uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 360. maddesi hükmü gereğince iş sahibi eserin reddi ile ödediği iş bedelinin istirdadını ve bu nedenle uğradığı zararları isteyebilecektir.

Bu durumda davacı yüklenicinin iş bedelinden kaynaklanan alacak talebi yerinde bulunmadığından asıl davanın reddine, karşı davada ise ödenen bedelin istirdadına karar verilmesi gerekir. Aksi yorum ve düşüncelerle asıl davanın kabulüne,karşı davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, hükmün davalı iş sahibi yararına bozulması gerekmiştir.

Öte yandan; 6100 sayılı HMK'nın 323/1-ç maddesi hükmü gereği delil tespiti giderleri yargılama giderlerinden olmasına rağmen bu giderler arasında değerlendirilmemiş olması da doğru olmamıştır.