Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2014/6656 K.2015/225

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan hakedişlerden kesilen cezanın tahsili istemiyle açılmış olup, mahkemece, davanın ıslah dilekçesi gözetilerek kabulü ile, 126.621,00 TL'nin davalı idareden tahsiline dair verilen karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı yüklenici, davalı idare ise iş sahibidir. Davacı vekili, müvekkili şirket ile davalı idare arasında ....

Fakültesi Poliklinik Uygulama Binası yapım işine ait 29.09.2009 tarihli sözleşme imzalandığını, iş bedelinin 3.837.000,00 TL olarak belirlenip iş süresinin 370 gün olarak saptandığını, yer tesliminin de yapıldığını, ancak taşınmaz üzerinde çok büyük kitleye sahip azot tankının olması dolayısıyla işe başlanamadığını ve bu hususun idare tarafından da tespit edilerek komisyon kararı alınıp davacıya 55 günlük ek süre verilip, bu kararın 05.10.2009 tarihinde tebliğ edildiğini, ancak azot tankının 03.11.2009 tarihinde kaldırıldığını, böylelikle işin başlangıç tarihinin 05.11.2009 olarak tespit edildiğini,

sözleşme süresi olan 370 gün ve ek süre dikkate alındığında çalışılmayan 74 günlük süre de gözönünde bulundurulduğunda işin bitim tarihinin 20.03.2011 olması gerekirken, idarece 04.12.2010 olarak belirlendiğini, öte yandan uygulanması gereken cezanın da sözleşmenin tamamı üzerinden değil, kalan kısmın üzerinden hesaplanması gerektiğini ileri sürerek, uygulanan gecikme cezasının yanlış olduğunu, (8) nolu hakedişten kesilen 69.066,00 TL ile,

(9) nolu hakedişten kesilen 57.555,00 TL cezanın kaldırılması ile fazlaya ilişkin haklarının saklı kalmak kaydıyla 10.000,00 TL'nin ıslah dilekçesiyle de, 126.621,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı İdare vekili ise, davanın ticaret mahkemesinde görülmesi gerektiğini, ayrıca, yer tesliminin 05.10.2009 tarihinde yapıldığını, üzerinde azot tankının olması nedeniyle inşaata başlanamadığının aynı gün düzenlenen tutanakla belirtildiğini, tankın inşaat alanından 26.10.2009 tarihinde kaldırılarak,

durumun 05.11.2009 tarihinde davacı şirket çalışanına tebliğ edildiğini, bu sürenin iş süresine ilave edildiğini, işe geç kalınması konusunda idarenin bir kusurunun bulunmadığını, davacının mağduriyetinin de bu şekilde önlendiğini, ayrıca ilave işler için 25 gün ve sonrasında da, 11 gün daha süre uzatımı verilerek neticede 370 gün olan iş süresine 66 gün daha ilave edildiğini ve işin bitim tarihi olan 15.12.2010 olarak tespit edildiğini, süre hesabında davacının hataya düştüğü gibi,

01.01.2010 ve 15.03.2010 tarihleri arasındaki 74 günlük dönemin çalışılmayan dönem olduğundan bahisle sözleşme süresinden sayılmayacağı iddiasının hatalı olduğunu, sürenin takvim günü olup, sözleşmedeki 9.3. maddesine göre ayrıca süre uzatımı verilemez hükmü bulunduğunu, diğer yandan işe ilişkin geçici kabul yapıldığından eksiklikler listesi düzenlenerek 11.11.2011 tarihine kadar davacı şirkete eksiklikleri tamamlaması için süre verildiğini, işin tamamlandığının bildirilmesi üzerine,

yapılan incelemede eksikliklerin tamamlanmadığı tespit edilerek davacı tarafa sözleşmenin 26. maddesi uyarınca cezalı durumda olduğunun bildirildiğini, (9) nolu hakediş incelendiğinde süre uzatımında hesap edilen 11 günlük sürenin iş bitim süresine ilave edildiği ve sonra da gecikilen süreden düşüldüğü, (8) nolu hakedişten de 60 günlük gecikme cezası kesildiği, yapılan işlemin doğru olduğu gibi, cezanın sözleşme bedelinin tamamı üzerinden uygulanmasının da sözleşmeye aykırı olmadığı, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, alınan bilirkişi ek raporu gözetilerek verilen cezanın haksız olduğu değerlendirilerek, ıslah dilekçesi de gözetilmek suretiyle kesilen 126.621,00 TL 'nin davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Dava, hakedişten kesilen gecikme cezasının istirdadı istemiyle açılmış olup, sözleşmenin 8.2. maddesine göre, Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin ekleri arasında sayılmıştır. Yapım İşleri Şartnamesi'nin 40. maddesinde hakedişlere itirazların ne şekilde yapılacağı düzenlenmiş olup, hakedişlere usulüne uygun itiraz olup olmadığı incelenmeden hükme varılması HUMK'nın 287. ve HMK'nın 193 ve devamı maddelerindeki düzenlemelere aykırıdır.

Yanlar arasındaki sözleşmenin 9.2.1. maddesine göre Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ) sözleşme ekidir. Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 40. maddesinde geçici hakediş raporları, 41. maddesinde de kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi düzenlenmiştir.

Sözü edilen şartnamenin 40. maddesine göre yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu “idareye verilen ....... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazi kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir.

Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılacak düzeltmelere bir itirazı olursa bu itirazını hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok 10 gün içinde dilekçeyle idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.

Şartnamenin bu hükmü sözleşmenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan mülga 1086 sayılı HUMK'nın 287. maddesi gereğince delil sözleşmesi niteliğinde olup, tarafları bağlar. Hakim tarafından da re'sen dikkate alınması gerekir. Öte yandan hükme dayanak yapılan asıl ve ek bilirkişi raporları arasında önemli oranda çelişki bulunduğu gözetilmeden hükme varılması doğru değildir.

Bu nedenle yapılması gereken iş, öncelikle davacı şirket tarafından az yukarıda açıklanan şekilde hakedişlere usulüne uygun itiraz olup olmadığı incelenmek, yöntemine uygun itiraz bulunmadığı taktirde davanın reddine karar vermek, itiraz olduğu takdirde ise, yeniden oluşturulacak uzman bilirkişi kurulundan rapor almak, ek işler için de ilavesi gereken süreleri hesaplattırarak sonucuna göre karar vermekten ibarettir. Eksik araştırma ile hüküm tesisi doğru olmamıştır.

Karar bu nedenle bozulmalıdır.