Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2014/7128 K.2015/717

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı-birleşen dava davalısı tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-birleşen dosya davalısı vekili Avukat ... ile davalı-birleşen dosya davalısı vekili Avukat .... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Davalar, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, asıl dava, bakiye iş bedelinin tahsili, birleşen davalar fazla ödemenin istirdadı istemlerine ilişkindir. Mahkemece asıl davanın reddine, birleşen davaların kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma ilamı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Bozmadan sonra iş sahibi tarafından yüklenici aleyhine ..... Ticaret Mahkemesi'nin 2004/709 Esas ve yine aynı mahkemenin 2006/401 Esas sayılı dosyalarında fazla ödemelerin istirdadı istemi ile davalar açılmış ve her iki dava asıl dava ile birleştirilmiştir. Davalar ayrı ayrı açılmış olduğundan birleştirilmiş olsa dahi bağımsız dava niteliklerini kaybetmeyeceklerinden birleşen her davada talep edilen hususlarla ilgili kabul, red gibi esas yönünden ve ayrıca harç, ücreti vekalet ve yargılama giderleriyle ilgili ayrı ayrı hüküm kurulması gerekir. Somut olayda birleştirilen aynı mahkemenin 2004/709 Esas ve 2006/401 Esas sayılı dosyalarında buna rağmen ayrı ayrı hüküm oluşturulmaması usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Yüklenicinin iş sahibi aleyhine açtığı asıl davada 21.11.2012 tarihinde verilen ilk kararın temyizi üzerine Dairemizin 09.10.2003 gün 2003/1353 Esas – 2003/4644 Karar sayılı bozma ilamında, mahkemece yeniden oluşturulacak bilirkişi heyeti ile talimat yoluyla mahallinde keşif yapılıp rapor alınması,

iddia, savunma ve dosyada mevcut rapora vaki itirazlar ile Sayıştay'ca düzenlenen görüşler irdelenerek BİGŞ'nin sözleşme eki olduğu nazara alınıp, hakedişlere itiraz edilip edilmediği üzerinde de durularak talep olunan alacakla ilgili sonuca varılması gereğine işaret edilmiş, ayrıca davalı Bakanlık harçtan muaf olduğu halde harçla sorumlu tutulması da bozma nedeni sayılmış, vekalet ücretindeki hataya değinilerek bozma nedenine göre esasa etkili bulunmamıştır.

Mahkemece bozmaya uyularak mahallinde talimat yoluyla keşif de yaptırılmak suretiyle bilirkişi raporu ve ek raporları alınmış ise de, bozmadan önce hükme esas alınan raporla önemli farklılıklar bulunmasına, bozmadan sonra alınan bilirkişi rapor ve ek raporlarına yüklenici tarafça teknik nedenleri de gösterilerek açıkça itiraz edilmesine rağmen çelişkiyi giderecek şekilde yeniden oluşturulan bir kuruldan rapor alınması cihetine gidilmemiştir.

Ayrıca davalı-birleşen dosya davacısı iş sahibince, taraflar arasındaki sözleşmenin 04.10.2004 tarih ve 1306-13674 sayılı Bakanlık Makam Olur'u ile feshedildiği ve iş sahibince işin tasfiye kabul işlemleri yapıldığı ileri sürülmüştür. Açılan davalardan sonra olsa dahi sözleşmenin feshedilmesi halinde, tarafların anlaşamamaları durumunda tasfiye kesin hesabının mahkemece çıkarılması gerektiği hususu üzerinde de durulmamıştır.

Bozmadan sonra oluşturulan bilirkişi kurulu rapor ve ek raporlarında, fazla ödeme miktarını 1997 yılına göre belirledikten sonra birleşen ilk karşı davanın açıldığı 13.12.2004 tarihine eskale ederek 1.092.594,11 TL hesaplamış iseler de mahkemenin talebi üzerine düzenledikleri 04.01.2007 havale tarihli 2. ek raporlarında fazla ödemenin 2000 yılına eskale edilmesi halinde miktarın 356.666,61 TL olacağını belirtmişlerdir. Bilirkişi rapor ve ek raporlarında fazla ödemenin eskale edilmesinin yasal ve sözleşmesel dayanağı gösterilmemiş, yapılan incelemelerde de sözleşme ve eklerinde alacakların eskale edilerek hesaplanacağına dair bir hükme rastlanmamıştır.

Mahkemece birleşen davalar yönünden birlikte kurulan hükümde kabul edilen alacağın 183.637,60 TL'sine ..... Noterliği'nin 01.12.2000 tarihli ihtarnamesinin tebliğ olduğu gerekçe kısmında belirtilerek 01.01.2001 tarihinden itibaren temerrüt gerçekleştiği gerekçesiyle bu tarihten faiz yürütülmüş ise de, mahkeme kararının gerekçesinde belirttiği tarih itibariyle keşide edilmiş noter ihtarnamesi dosyada bulunmamaktadır. .....

Noterliğinden keşide edilen ihtarname 04.12.2000 tarih .... yevmiye nolu olup, miktar belirterek ödeme talebini ihtiva etmediğinden bu ihtarname de borçluyu temerrüde düşürücü nitelikte değildir. Ancak yine ...... Noterliği'nden keşide edilen ve dosyada tebliği ile ilgili bilgilerine rastlanmayan, 10.09.2004 gün ...... yevmiye nolu ihtarname miktar belirtilerek ödeme istemini içerdiğinden temerrüde düşürücü niteliktedir.

Bu ihtarın tebliğ tarihine tanınan ödeme süresi eklenerek temerrüt tarihi hesaplanması gerekirken bu husus araştırılmamıştır.

Bu durumda mahkemece; öncelikle davalı – birleşen dosyaların davacısı iş sahibi idareden fesih tasfiye kesin hesabının çıkartılması ile ilgili belgeler celbedilerek, yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulu marifetiyle gerekirse yeniden talimat yolu ile mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılarak iddia, savunma, dosyada mevcut rapor ve ek raporlara tarafların itirazları incelenerek, Sayıştay'ca sözleşme konusu işle ilgili düzenlenen görüş ve raporlar irdelenmek suretiyle BİGŞ'nin sözleşme eki olması nedeniyle hakedişlere itiraz edilip edilmediği de gözönünde tutularak,

dayanağı olmadığından yüklenicinin hakettiği bedel ile varsa iş sahibinin fazla ödemelerine eskalasyon katsayısı uygulanmamak suretiyle ve iş sahibince sözleşmenin feshedilerek tasfiye işlemlerine başlandığı bildirildiğinden, alınacak raporla tasfiye kesin hesabı çıkarttırılarak, asıl ve birleşen her bir davada sonucuna göre ayrı ayrı hüküm kurulması,

iş sahibinin açtığı birleşen davalarda kabul kararı verilmesi halinde temerrüdün az yukarıda belirtilen ihtarnamenin tebliğ tarihine tanınan ödeme süresi ilave edilerek bulunacak tarihte gerçekleştiği kabul edilmesi gerekirken, bu hususlar üzerinde durulmadan, eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile asıl ve birleşen davalarda yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür.