Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2014/7162 K.2015/2791

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan eksik ve ayıplı imalât bedeli ve cezai şart alacağının tahsili istemlerine ilişkin olup; mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı yüklenici vekilince temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle “03.10.2011” olan dava tarihinin karar başlığında maddi hata sonucu “17.07.2012” olarak gösterilmesinin mahallinde talep halinde her zaman düzeltilmesinin mümkün bulunmasına göre davalı yüklenici vekilinin yerinde bulunmayan ve aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacı vekili; taraflar arasında akdedilen 21.01.2011 tarihli sözleşme ile davalının yüklenici sıfatıyla taraflarına hayvan besi çiftliği demir işleri ve yem - saman deposu yapımı işlerini üstlendiğini, yüklenicinin üzerine düşen edimlerini sözleşmesine uygun olarak yerine getirmediğini, işin sözleşmede belirtilen tarihte bitirilmediğinden cezai şart alacaklarının doğduğunu ifade ederek; eksik ve ayıplı olarak yapılan işlerle malzeme fiyat farkı için 10.222,50 TL, ile cezai şart alacağı olarak 17.200,00 TL olmak üzere toplam 27.422,50 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş;

davalı vekili ise, müvekkilinin işi sözleşme ve sözlü olarak yapılan ek anlaşmalara uygun olarak yaptığını, kendilerinden kaynaklanan gecikme ya da değişiklik söz konusu olmadığını, sözleşmeden farklı olarak yapılan imalâtların davacının talebi veya bilgisi dahilinde değiştirilen imalâtlar olduğunu, bu imalâtların değişmesi nedeniyle meydana gelen maliyet farkına esas olmak üzere taraflarca belirlenen 2.250,00 TL'nin davacıya iade edildiğini ifade ederek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece; davacının sözleşme gereği belirlenen 42.000,00 TL iş bedelinden 34.000,00 TL tutarındaki ödemeyi nakit olarak yaptığı, ancak işin süresi içerisinde teslim edilmediği, sözleşmesine göre yapılması gerektiği halde yapılmayan işlerin olduğu, cezai şartta günlük 100,00 TL'nin fahiş olduğu ve indirim yapılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle 10.222,50 TL eksik iş bedeli ile 9.000,00 TL cezai şart alacağının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Dosya kapsamında mevcut belgeler ve dilekçelerle, bilirkişi raporları, tanık beyanları ve özellikle davacı tarafın keşif sırasında alınan beyanları dikkate alındığında davacı tarafça eksik ve ayıplı işler bedelinin talep edilmiş olmasına göre, eserin teslim edildiği ancak eserde eksik ve ayıplı işler bulunduğu anlaşılmaktadır.

Davacının, davasına dayanak yaptığı cezai şart istemi sözleşme tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 158/II maddesi uyarınca ifaya ekli cezai şart niteliğinde olup, davacı iş sahibi herhangi bir ihtirazi kayıt ileri sürmeksizin eseri teslim aldığından, cezai şart isteme hakkı düşmüştür. Bu nedenle, davacının cezai şart isteminin tümden reddi gerekirken, kısmen de olsa kabulü doğru değildir.

3- 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 281. maddesinde "Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler.

Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir. Mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabilir." hükmüne yer verilmiştir.

Bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere, mahkemece alınan bilirkişi raporları arasında çelişki bulunması halinde, gerek tarafların itirazları doğrultusunda gerekse mahkemece re'sen ek bilirkişi raporu alınabileceği gibi mahkemece yeni görevledireceği bilirkişi aracılığıyla da tekrar inceleme yaptırarak çelişki ve belirsizliklerin giderilmesini sağlayabilir.

Bu kural, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 31. maddesinde anlamını bulan, "Hakimin Davayı Aydınlatma Ödevi" nin bir görünümü niteliğinde olduğu kuşkusuzdur.

Somut olaya gelince. Davacı tarafça dava açılmadan önce tespit yaptırılmıştır. .....

Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2011/43 Değişik İş sayılı tespit dosyasında inşaat mühendisi bilirkişi ... tarafından düzenlenen 30.05.2011 tarihli bilirkişi raporunda belirlenen eksik ve ayıplı imalâtlar ile yargılama sırasında inşaat mühendisi bilirkişi Bahadır Barlaz tarafından düzenlenen 17.06.2013 tarihli kök ve 22.04.2014 tarihli ek raporda belirlenen eksik ve ayıplı imalâtlar ve bunların giderim bedelleri arasında ciddi farklar bulunmaktadır.

Nitekim, tespit dosyasında 8.610,00 TL eksik ve ayıplı işlerin giderim bedeli belirlenmişken, bu bedel yargılama sırasında alınan kök raporda 14.050,00 TL ve ek raporda 12.550,00 TL olarak belirlenmiştir. Bu raporlarda, eksik ve ayıp olarak gösterilen işler de birbiri ile uyumlu değildir.

Tespit dosyasında alınan bilirkişi raporu ile yargılama sırasında alınan bilirkişi kök ve ek raporu arasında çelişki bulunduğu gibi aynı bilirkişi tarafından düzenlenen yargılama sırasında alınan kök ve ek raporlar arasında da çelişki bulunmaktadır. Davalı tarafın rapora yönelen itirazları Yargıtay denetimine elverişli olacak şekilde karşılanmamış, raporlar arasındaki çelişkiler de giderilmemiştir. Bu haliyle, eksik incelemeyle sonuca varılması yerinde olmamıştır.

Son olarak, davacı tarafından yatırılan peşin harcın yargılama giderlerine katılmaksızın tümüyle davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmesi gerekirken, yargılama giderlerine katılarak davanın kabul ve ret oranlarına göre paylaştırılması da kabul şekli bakımından hatalıdır.